长春市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）朝刑初字第211号
公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
被告人康德伟，男，户籍地为吉林省公主岭市。现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月9日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，现羁押于长春市第二看守所。
辩护人，黄志江、于明磊，系吉林创一律师事务所律师。
长春市朝阳区人民检察院以长朝检刑诉（2015）109号起诉书指控被告人康德伟犯诈骗罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市朝阳区人民检察院指派代理检察员张潇出庭支持公诉，被告人康德伟及其辩护人黄志江、于明磊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
长春市朝阳区人民检察院指控：被告人康德伟伙同姜某（已捕），经事先预谋，利用POS机刷卡套现，转账后再于当日24时前取消交易的方式，在下列地点实施犯罪：
2014年8月16日12时许，在本市朝阳区红旗街“万达广场”，利用被害人林某某店铺的POS机刷卡套现人民币181,700.00元。当日18时许，二人又趁室内无人，找开锁人员将房门打开后，在POS机上取消交易，盗窃林某某人民币181,700.00元。
2014年9月3日14时许，在吉林市四平市铁西区某皮鞋皮具养护店，利用POS机刷卡套现人民币六万零六百元后，将店内POS机掉包并取消交易，盗取被害人郑某人民币六万零六百元。
被告人康德伟辩称，我认为姜某就是找我跟他一起骗点钱。
辩护人认为，1、被告人康德伟的行为应该属于诈骗。2、本案数额巨大，应该在三年以上十年以下予以量刑。3、被告人康德伟具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。4、被告人康德伟及其家属积极赔偿被害人经济损失并取得谅解。5、被告人康德伟无前科劣迹。6、本案由姜某主导，康德伟系受姜某的诱导而走上犯罪道路，请求合议庭酌情予以考虑。
经审理查明：被告人康德伟伙同姜某（已捕），经事先预谋，利用POS机刷卡套现，转账后再于当日24时前取消交易的方式，在下列地点实施犯罪：
2014年8月16日12时许，在本市朝阳区红旗街“万达广场”，利用被害人林某某店铺的POS机刷卡套现人民币181,700.00元。当日18时许，二人又趁室内无人，找开锁人员将房门打开后，在POS机上取消交易，盗窃林某某人民币181,700.00元。
2014年9月3日14时许，在吉林市四平市铁西区某皮鞋皮具养护店，利用POS机刷卡套现人民币六万零六百元后，将店内POS机掉包并取消交易，盗取被害人郑某人民币六万零六百元。
综上，被告人康德伟伙同姜某盗窃二次，共计人民币242,300.00元。
上述事实，有在庭审中举证、质证的抓获经过、户籍证明、银行交易明细、被害人林某某、郑某的陈述、同案犯姜某的供述、被告人康德伟的供述，足以认定。
本院认为，被告人康德伟以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。但被告人康德伟自动投案，依法可以从轻处罚。被告人康德伟的辩护人关于被告人康德伟的犯罪行为系诈骗罪的辩护观点，合议庭认为诈骗罪和盗窃罪均为以非法占有为目的，关键区别在于作案手段，诈骗罪为采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，处分财产；盗窃罪为秘密窃取公私财物。本案二被告人与被害人进行信用卡套现违法行为时，仅隐瞒了取消交易的后续行为，而被害人向二被告人支付套现款项的行为并不是基于二被告人的隐瞒而陷入错误认识，而是基于二被告人确实将卡内钱款刷进被害人提供的POS机内，以便完成整套信用卡套现行为后赚取手续费，不符合诈骗罪的构成。关于刷在POS机内的钱款状态，被害人是基于套现违法行为而形成了占有，二被告人两次分别采取找开锁公司开锁进入被害人营业场所和趁被害人不备调换POS机的手段取消交易，使本该在当日银行结算后划归被害人卡内钱款回转至自己卡内，是侵犯了被害人对财产的占有，符合盗窃罪的构成，故二被告人的行为属于盗窃罪，此辩护观点不予采信；其他辩护观点符合客观事实，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（盗窃罪）、第六十七条一款（自首）、第四十五条（有期徒刑的期限）、第四十七条（有期徒刑刑期的计算）、第五十二条（罚金数额的裁量）、第五十三条（缴纳罚金期限）之规定，判决如下：
被告人康德伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币480,000.00元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月9日起至2018年8月8日止，罚金自判决生效后一个月内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付忠新
代理审判员 于海江
代理审判员 赵若愚
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 朱红微