吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2013）吉中刑终字第193号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成斌，吉林市人，系大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司负责人，户籍所在地：吉林市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年3月3日被刑事拘留，于2012年4月1日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人桑德进，吉林德北律师事务所律师。
原审被告单位：大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司。住所地：吉林市解放大路199号。
负责人张成斌。现在押。
诉讼代表人李晓光，吉林寒松律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告单位大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司、被告人张成斌犯合同诈骗罪一案，于2013年9月25日作出（2013）昌刑初字第178号刑事判决。张成斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派代理检察员宋晓全、郑伟光出庭履行职务。上诉人张成斌及其辩护人桑德进，原审被告单位大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司负责人张成斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告单位大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司于2003年6月成立，负责人为被告人张成斌。该分公司原经营范围是园林绿化、园林景观制作、机电设备安装等。2007年负责人张成斌伪造总公司的印章及承诺书，在被告单位经营项目中私自增加装饰装潢工程项目，并开始开展装饰装潢工程。至2011年，被告单位在促销活动前签订合同时已经处于不盈利的状态，员工在股东会议上建议不要搞促销活动。作为被告单位负责人的张成斌明知分公司的情况，仍于2011年初经分公司开会决议开展以交款7万元返还2万元、交款5万元返还1万元及其他打折优惠等活动，并以此为手段于2011年1月至11月间与500余人签订了装修合同，收取装修预付款19，119.205元。合同签订后，有63个装修合同未能履行，且未返还合同价款，有186个装修合同虽部分履行，但仍有部分未完工程，亦不能返还相应的预付合同价款，造成客户经济损失人民币 6，236，760.00元。损失造成后，该公司直接负责人张成斌逃往外地，于2012年3月被公安机关抓获。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、破案经过，证实2012年3月3日，在河北省三河市京榆大街434号香格里拉1043号住宅内将被告人张成斌抓获的情况。
2、文件检验鉴定书，证明被告单位变更登记申请书中加盖的大连绿野设备安装工程有限公司印章、印文与送检样本不是同一枚印章所盖印的情况。
3、公安机关扣押物品清单，证实案发后扣押分公司公章6枚、电脑1台、营业执2本、国地税登记4本、组织机构代码2本、2010-2011税务报表、2010-2011会计凭证、银行卡2张、张成斌身份证、汽车1辆的情况。
4、公安机关办案说明，证实针对张成斌所说的主材料商返利的事实，公安机关侦查人员进行了调查，结果是几个主材料商证实由于给该公司的主材价格已是最低，因此从未有向该公司返利的情况。
5、吉林市金威装潢材料商店经理刘春光、吉林市中东新生活神韵瓷砖店经理武彦忠、吉林市昌邑区森霸地板经销处经理宋煜霞证言，证实大连绿野分公司经营陷入困境，经常借货却不付货款，我们供给该公司的主材价格已是最低，因此从未有向公司返利的有关情况。
6、186户未完工业主报案材料、合同及收据和结算单，证明2011年1月至2011年11月，其与大连绿野分公司签订的装修合同中，施工未进行完便因资金短缺而停工，造成186个合同未能完全履行，被告单位经到现场核损，出具损失结算单情况。
7、63户未开工业主报案材料、合同及收据和结算单，证明每户于2011年1月至2011年11月，其与大连绿野分公司签订的装修合同中，施工未进行，造成63个合同未能履行，被告单位经到现场核损，出具损失结算单情况。
8、银行账目查询单，证明分公司帐目收入、支出的情况。
9、大连总公司营业执照，证明经营范围没有装饰装潢的情况。
10、大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司营业执照、分公司设立登记申请书、股东大会决议、公司章程、派出职工代表决定、工商企业人员身份证明、从业人员登记表、房屋租赁合同，证明分公司成立后，负责人系张成斌，后申请增加装饰装潢工程项目的情况及公司经营场所、人员情况。
11、绿野总公司举报张成斌诈骗造假材料，证明大连绿野设备安装工程有限公司责任人张成斌未经总公司允许私刻总公司公章，到吉林市工商局增加了装饰装潢项目的情况。
13、绿野分公司会议记录，证明通知执行四月份营销体系轻工辅料5.8折，大包7万送2万，目的为保证公司正常运转及单尺不足，保证现金流通充足的情况。
14、审计报告及情况说明，证明经审计：2011年1月1日至2011年11月15日大连绿野吉林分公司共签订装饰工程施工合同500份。合同签订后，致公司与186户客户未完全履行合同，与62户客户未履行合同。
15、证人于某某证言，证实我于1996年在大连注册绿野公司。2003年5月，我在吉林市做清水绿带工程，认识了张成斌，张成斌要成立吉林分公司，我同意了，并为张提供了有关手续。并任命张成斌为分公司负责人，并给他出了一个承诺函。至2010年初，我发现张成斌擅自增加装饰装璜的项目，找到张成斌，他跟我说工商局给他批了。我从没同意过他增项，他用的是假章。工商局企业档案中那张含有装饰装潢项目的总公司营业执照不是我提供给他的，我们没有这个项目，而且我也不同意他增项。2009年张成斌为了年检，我提供给工商局总公司的营业执照并加盖了公章。2009年，我要营业执照，张成斌不给我。分公司的帐目由张自己管。我同张成斌谈过不让分公司装饰装璜，他不同意。我不懂装璜，分公司都是张的人，我没撤他的职务。他与我无经济往来，未交过管理费。
16、证人隽某某证言，证实我是2008年4月到绿野工作，任总经理，负责工装接待、设计及大项目。常务总经理赵某某，店面运营。执行总经理付继凯，装修材料店面运营。我感觉公司不赢利或是微利，对外有欠款，具体数额不知道。张成斌经常向我个人及公司员工借款。公司经营有漏洞，对监理监管不严，有些进料无法控制价格。2011年4月29日公司在皇家花园开展会，之前3月开始进行广告、电台等宣传。优惠政策是张成斌提出，由付某某等相关人员制定，在公司领导层会议上由张成斌宣布决定。我当时就反对，提出干得越多赔得越多，但张成斌讲可以由主材供应商给公司返点去补上让利部分，具体是交5万返1万，交7万返2万。进行轻辅的客户可依据不同情况进行5.3％、6.1％、6.5％总装修款的打折。我认为按照当时公司的管理、签字方式等综合评估不可能盈利。停工是因为公司没有钱付材料费、人工费，所以就停工了。张成斌走之前未停工，处于应付状态，他跑后我借了十几万用完后，没钱就停工了。公司明知不盈利还搞优惠活动，我认为公司没钱，为了维持资金运转，说白了维持一天是一天，崩盘再说。
17、证人付某某证言，证实我们公司前期经营还可以，后来状态就不好了，主要原因是管理上有漏洞，工地管理不到位，材料浪费大，物价变动、张成斌个人生活费用等。公司的优惠政策最早是崔太厚提出来的，张成斌也认可并决定，在公司会议上我提出不同意见，因为他提出交5万返2万就不挣钱了。我提出轻辅提高价格，再给顾客打折，但是由于公司其他方面亏损，所以从整体上就见不到钱了。我和赵某某、隽总提出搞展会，张成斌决定的，一共四次。起到一定效果，但收到的钱一部分给材料费，其余部分怎么使用就不清楚，张成斌没说跑，说出去借钱，我们继续运营签单，公司暂时有隽总负责。工地停工主要是因为资金短缺，没有钱工人就不干活。张成斌只是让我们做好工作，他到外地借钱，如果钱来了，一切都会好的。
18、证人王某某证言，证实我是2011年7月到绿野公司任副总经理，负责质检部。我认为公司管理很混乱，各自为政。公司的优惠政策首先是付某某提出的，由赵某某、付某某制定后报张成斌审批。优惠政策提出后曾开过会，征求大家意见，我和隽某某对优惠政策提出过异议，理由是容易导致亏损，但没被采纳。公司管理上有漏洞。
19、证人赵某某证言，证实我是2007年10月到公司的，任常务副总经理，管装修主材及配合签合同。我们公司与客户签合同后，由客户自己选主材，再报到公司客户服务中心，最后报我审核，我报给张成斌，张同意后将主材款汇出到主材经销商。2011年10月末张成斌就不见了，公司亏损，随后房主找公司要钱，装修也停工了。我感觉公司开始还可以，2010年上半年可以，下半年一般，2011年9月后感到主材购买现金吃紧。公司欠刘春光货款150万，其他材料商近十万。欠职工钱。2011年4月29日展会前，付某某提出轻辅打折，张成斌同意，基础调高再打折。根据客户不同情况可以打5.8-6.5折，设计师可以批6.5折，我和付总可以批5.8折。5返1、7返2的政策是张成斌提出的，为这事我和隽某某都找过张成斌，对他说生意不能这样做，工程做下来要亏钱的，但张成斌说一是占领市场，对抗百合装饰，二是亏损这部分可以从供应商处讲价返点补上。实际上这种政策看着是微利，但操作后是亏损，主要原因是材料浪费、人工费高、质量原因反工等。2011年签的合同有200多户没装修完主要原因是签单太多，施工人员找不到，有的客户开工晚，张成斌跑了以后，没钱进料，只能停工。那60多户没开工是因为房子下来的晚。
20、证人高某某证言，证实2003年我到绿野任出纳，后来干会计，现在负责整理旧帐，我们财会由付某某领导。张成斌2011年10月26到27日离开的，听说上沈阳整钱。设立分公司登记和增项不是我去工商局，年检是张成斌让我去办的。材料都是他给我的，我就是跑腿。2011年，因总公司营业执照中没有装修装璜的项目，所以工商局不给年检，我把材料交给张成斌，后来他找人办了年检。2006年我接手时，就有大连绿野总公司的章，还有于某某的名章，绿野总公司的章是张成斌管理的。
21、证人胡某某证言，证实2010年8月，我到绿野分公司任会计。从财务上我没见到向总公司交管理费的相关票据。我也没见过总公司的领导。张成斌走之前帐上没有钱了。我单位除家装外没有其他项目和工程。杜萍与杜奎不参与公司经营。我单位的帐目都是真实可信的。
22、证人冯某某证言，证实我于2010年3月开始到绿野分公司任出纳，我负责日常收款、付款、记录日常帐目。2011年1月至11月，公司收入28022.38.33元，支出28.022.290.93元，公司现在帐面有89.4元钱。我这个帐是准的。我公司入帐资金一部分是客户交的工程款，还有张总交给我的资金款，这里包括部分客户交到张总手里的工程款，张总为公司经营的借款，还有我每天收到的现金余款，我在帐目做了支出给张总，第二天张总把这个款交给我时，我又以收入款入帐，张总给我钱时我分不清是什么款项。我收客户1300万左右，张总交给我700万左右，还有800万是我把当日剩余交给张总，他日后用票据把这些帐目冲平，我下帐时就按收入支出写明。我记的流水有重复记帐现象，因我每日结余都交给张成斌，同时还给他一张当日明细表。次日张成斌又把头一天的结余或其他款拔入给我就出现反复收支情况。有时钱多了，他让我存在他吉林银行汇祥支行的卡里，数十万左右，这种情况不太多。他若不在公司我就给杜萍或放金柜，我和张成斌一人一把钥匙。付款都是张成斌同意才能付。我每天5点下班，张成斌他们还签单，收钱不是我，第二天张成斌给我时，不告诉我是什么钱。2011年1月1日前，余额65万余元，是前台传来的票子计算出的，不是实有现金。因为钱给张成斌了。2011年10月末，因没钱停工了。
23、证人李某甲证言，证实我于2010年7月到绿野公司任工程部经理，主管施工，培训监理。2011年上半年公司效益不错，但是到了下半年就不行了。2011年4月的优惠政策是张成斌和高层制定的。公司每天都进装修材料，到张成斌那领钱负责进料。2011年11月以后张成斌没影了，材料进不来，就都停工了。
24、证人陈某某证言，证实我于2002-2008年在绿野分公司任副经理，主管园林绿化，我知道公司有一个假章，且公司于2004年开始一直在使用。我在时我公司一直负债经营。张成斌在外面借了不少钱，借多少干什么用我不知道。
25、证人缪某某证言，证实我于2011年3月任公司监理，主要是负责带工人干活，联系公司人员进材料，负责工程质量。我开始上班时公司就没钱进材料，但还能维持，到2011年8月我们分公司就没钱了。公司在2011年4-8月搞了三次优惠活动，开始是轻辅打7折至5.8折，大包返５％，后来7万返2万，5万返1万。我算过根本不挣钱甚至赔钱，我向工程部经理李某甲说过，他说他也没办法，这是张成斌和三个副总开会定的。张成斌给我们开会说过签的合同不挣钱，让我们努力，多签合同，多进资金。优惠政策和价格是张成斌自己定的，别人说了也不算。我监理了38户，其中20户全部装完了，还有18户没装完就停工了。我向张成斌说公司没钱，活干不下去了，张成斌让我停几天，我就只能向客户撒谎说好工人在别处干活没下来呢，等几天，就这样往下推。装完的客户应该返钱，因没钱返。张成斌10月底说整钱就走了。
26、证人孙某某证言，证实我是2010年到绿野任设计师，公司经济比较紧张。优惠政策是张成斌和高层定的。据我了解，我们大多数都是赔钱签单，个别有利润。本来我们做预算时利润就非常少，但一打折和执行优惠政策就跟本没有利润了。张成斌知道赔钱，但还让我们这么干，我们底下的人只能按他的意思做。2011年11月5日以后，张成斌不知去向，公司没钱停工了。
27、被害人常某某陈述，我于2011年9月24日与绿野签装修雾凇北大街605-13号网点松韵时尚酒店的合同造价14万，先交前期7万，应到10月末结束工程，结果没完成，我与隽某某签了补充协议。我于10月31日又交了中期5万，结果11月7日，工人都走了，公司也没人了，说董事长跑了，我来报案。
28、被害人吕某某（客户）陈述，我在江南阳光水岸11＃-11单元11楼左门的住房要装修，大连绿野主动联系我，我们于2011年8月28日签合同，总价70400元，工期于9月1日至10月31日。先交64500元，2011年11月3日交5900元，装修完成一部分，剩下主料无人安装。约好完工返５％现金也未返。我找公司有十多次，是赵某某、付某某接待的，一直用各种理由推拖。我来报案。
29、被害人李某乙证言，我于2011年8月28日与绿野签装修合同，交了94000元，约好65个工作日完工，到现在也没完工。我去找，发现张成斌跑了，来报案。
30、证人黄某某证言，2011年10月末的一天，张成斌第一次给我打电话说你那里有钱没，借给他点钱。隔了2、3天，张成斌又给我打电话借钱，并说他借了高利贷，放高利贷的人逼得非常紧，要到我这躲一躲，我答应了，他让我把房子先找好。又过了一天，张成斌给我打电话说今晚到北京找我，我去接的他，当天晚上，我和张成斌住在北京市丰台区军秋宾馆，用我的身份证办理的居住登记手续。第二天，我和张成斌一起到河北省三河市看了我在网上联系的住房，房子在河北省三河市京榆大街434号香格里拉1043号。签完合同后，我买了电视、冰箱等生活用品放到房子里。
31、被告人张成斌供述，2003年，大连绿野总公司的于某某到吉林考察项目时，成立分公司，让我任负责人。分公司是总公司的派出机构，没法人资格，我们也没向总公司汇报过经营情况。2007年，我考虑把吉林市园林工程让给总公司做，所以分公司增加装修项目，申请变更登记用的“大连绿野设备安装工程有限公司”的公章是我私刻的。我是公司总经理，副总经理是隽某某、赵某某、付某某，财会人员是高某某、胡某某、冯某某，有时候杜萍也帮着提现金。公司资金由我保管。2011年前我感觉公司是亏损的。2011年5月份，我们公司搞了交7万元装修款返2万元、交5万返1万的优惠活动。就是把主材商家给我们公司的优惠转给客户。收到的钱都用于经营了，我没有挪用、侵占公司资金，也没有高息借款，没有用公司的资金还高息借款。我们公司有四辆车，一辆奔驰吉普是2010年花25万元买的、一辆奔驰轿车是2010年花5万元买的、一辆捷达轿车是2006年花1.5万元买的，一辆国产吉普是2004年花17万元买的。我们公司主要欠装修客户和材料商的钱、装修工人和员工的工资，总共500万左右。2011年我签了大约500户左右，一共交了1800万元左右的预付款，有60多户先交了预付款130余万元，没有开工，因为房子没有下来，这些钱我都投入到公司的运营了。公司收取款项用于正常支出，余额部分当日交给我或放在公司金库内，用于第二天支出，一天一报表。公司用款报副总签字，再由我签字。因为我资金短缺，没有履行能力，导致客户上访告状，没办法，我才跑路。未开工的60多户到今年4月份可以施工了，但是因为我跑路，公司停止经营了。我明知经营不善还屡屡和客户签合同收定金，就是为了翻身获取利润，明知经营不起来，也就这么做了。我把客户骗了，我认罪，我现在没有能力偿还。我公司收了客户的钱，但没给客户装房子，责任在我公司。我公司的财务帐是真实的。工程的造价、还有几次展会的提起，都是我决定的，是隽某某、赵某某、付某某根据市场提出的。至于具体装修业务我不是很懂。我用2011年收的一部分客户的钱给2010年客户装房子了。我现在没有履约能力，正在积极想办法。
原审判决认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。构成合同诈骗罪具有以下特征：（一）行为人在主观上具有“以非法占有为目的”。（二）行为人实施了我国刑法第224条规定的诈骗行为。即1．以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。2．以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，即虚构担保。3．没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续与其签订合同的。4．收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。5．以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的除上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。被告单位在开展交款7万元返还2万元、交款5万元返还1万元及其他打折优惠等活动前就已经负债经营，其自始就没有履行大量装修合同的条件，签订大量装修合同后，被告单位也没有为履行所签订的大量装修合同去创造条件。因此其和他人签订大大超过履约能力的合同，从主观上具有非法占有的目的。被告单位以开展大规模促销活动为手段，以交7万返2万、交5万返1万及其他打折优惠为方法，与他人签订装修合同致使合同相对人按照合同约定交纳了合同价款，符合以其他方法骗取对方当事人财物的规定。综上，被告单位的行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪。且合同诈骗数额巨大。公诉机关指控罪名成立。根据我国刑法第三十一条、第二百三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。被告人张成斌作为该单位的负责人，应对单位合同诈骗的行为承担刑事责任。张成斌关于利用超低价格吸引客户是正常的经营活动，不是诈骗，总公司的公章是在总公司法定代表人同意的情况下所刻而非私刻的辩解意见，不符合客观事实且与证人证言不符，不予采纳。根据本案的事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告单位大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币100万元。二、被告人张成斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元。
上诉人张成斌上诉理由及辩护人辩护意见是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院改判上诉人无罪。
吉林市人民检察院意见：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实及采信的证据与原审判决无异。
本院认为，原审被告单位大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司以非法占有为目的，在与被害人签订、履行装修合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取被害人的装修预付款，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大，对大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司应依法判处罚金；上诉人张成斌系该公司直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。关于张成斌上诉理由及辩护人辩护意见，经查，公安机关破案经过、业主报案材料、工程结算单、审计报告及情况说明、证人证言、张成斌供述等证据，均能充分证明大连绿野设备安装工程有限公司吉林市绿野绿化工程分公司通过签订装修合同骗取被害人装修预付款的事实，故上诉人上诉主张及辩护人辩护意见本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 徐俊茹