吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
(2013)吉中刑终字第138号
抗诉机关吉林省磐石市人民检察院。
原审被告人张某甲，吉林省磐石市人，住磐石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人颜世华，吉林洁廉律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，吉林省桦甸市人。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。于2013年7月19日被取保侯审。
原审被告人刘某乙，吉林省磐石市人，住磐石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年7月19日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。于2013年7月18日被取保侯审。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人张某甲、刘某甲、刘某乙犯诈骗罪一案，于2012年5月29日作出（2012）磐刑初字第76号刑事判决。张某甲、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。经本院审理认为，原审判决认定事实不清，于2012年10月29日作出（2012）吉中刑终字第165号刑事裁定，发回磐石市人民法院重新审理。磐石市人民法院于2013年5月27日作出（2012）磐刑初字第363号刑事判决。磐石市人民检察院不服，提出抗诉。吉林市人民检察院支持磐石市人民检察院的抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员张冬梅、卢岩出庭支持抗诉，原审被告人张某甲及其辩护人颜世华，原审被告人刘某甲、刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）被告人张某甲、刘某甲、刘某乙共同犯罪事实。
磐石市黑石镇文化村卫星屯至水源屯的都力河河段全长8公里。由于该河段沿岸两侧河坝年久失修，造成水土流失，大面积农田被水冲毁，自2005年至2008年，磐石市人民政府出资对该河段进行治理，但未竣工。2010年4月，被告人刘某甲听闻他人从吉林吉恩镍业股份有限公司富家矿拉载矿石修河堤过程中选镍矿石卖钱，便通过被告人刘某乙找到时任磐石市黑石镇文化村党支部书记的被告人张某甲，提出承包该河段河堤治理工程，口头承诺给张某甲好处，让其帮助办理吉林吉恩镍业股份有限公司允许拉矿石的批文，以便从所拉取的矿石中挑选含镍矿石获取利润。后张某甲找董某某，让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件。2010年5月24日，磐石市黑石镇人民政府出具报告，请求吉林吉恩镍业股份有限公司提供露天剥离岩石作为治理工程的坝基材料，修建河堤时间自2010年6月至11月。同年7月2日，该公司同意了该申请，并提出废石10万立方米只用于卫星屯至水源屯段河道河堤。期间，张某甲明知该矿石专项用于修建河堤以及刘某甲、刘某乙欲从矿石中挑选含镍矿石外卖的情况下，先后与刘某甲、刘某乙签订了卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。2010年7月至2011年7月间，刘某甲、刘某乙利用批文从镍业公司拉取矿石2000余车，从中挑选含镍矿石450余吨，经磐石市价格认证中心价格鉴定，价值人民币74万余元。期间，刘某甲给张某甲好处费人民币2万元。案发后，涉案矿石被公安机关追缴并返还被害单位。经公安机关现场勘验检查，文化村河段有一段矿渣堆砌的100余米河堤。2011年7月19日，公安机关传唤刘某乙、刘某甲到公安机接受讯问。当日15时许，公安机关在张某甲家中将其抓获。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起及抓捕经过，证实公安机关在侦查被告人刘某乙等人涉黑案件过程中，发现被告人张某甲、刘某乙、刘某甲涉嫌诈骗犯罪，故立案侦查。2011年7月19日，公安机关传唤被告人刘某乙、刘某甲到公安机接受讯问。当日15时许，公安机关在被告人张某甲家中将其抓获。
2.户籍证明，证明被告人张某甲、刘某乙、刘某甲的身份及自然情况。
3.关于黑石镇卫星屯水源桥段治理报告，载明经磐石市黑石镇人民政府申请，吉林吉恩镍业股份有限公司于2010年7月2日批准，将该公司“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米。
4.协议书，载明2010年7月5日，被告人张某甲代表黑石镇文化村村民委员会与被告人刘某甲签订了卫星屯至水源河段坝堤修筑工程协议；2011年1月，被告人张某甲代表黑石镇文化村村民委员会与被告人刘某乙签订了卫星屯至水源屯河段坝堤修筑工程协议。
5.磐石市黑石镇人民政府出具的关于都力河文化段河道治理的情况说明，载明经张某甲和施工方再三申请，黑石镇政府同意文化村与施工方签订文化村河道治理协议。但该工程不属于政府招商引资项目，政府未参与文化村河道治理、工程监管等事宜。
6.吉林吉恩镍业股份有限公司情况说明，载明经该公司研究决定，废石（露天剥离岩石）专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河吨河道坝基”。露天剥离岩石属镍矿石，具有价值。
7.扣押物品清单及发还物品清单，证实被扣押的涉案含镍矿石共计450余吨返还被害单位吉林吉恩镍股份有限公司。
8.证人赵某甲证言，证实其公司所有废矿石（露天剥离岩石）具有价值，不许个人选矿。黑石镇政府申请修河所需矿石，是公司无偿支援地方建设的，不许外卖。
9.证人王某甲证言，证实其公司在同意向黑石镇卫星屯水源桥段治理无偿提供废矿石时，明确要求废矿石只用于水源段修河坝。
10.证人董某某证言，证实2005年磐石市政府、水利局出资治理文化村河堤，但未竣工。2009年文化村书记张某甲向镇政府打报告，要维修文化村河堤，需要富家矿的矿石，想让政府协调免费拉废矿石，但具体维修由村里自己负责实施。2010年，签承包协议时刘某甲、刘某乙、张某甲都在场。镇政府没有答应可以在修河用的废矿石中选矿石卖钱，也没有成立具体部门予以监管。
11.证人赵某乙证言，证实2010年7月左右，有人开始往文化村河边拉修河堤用的矿石，可是，矿石拉来后没有修河堤，而是用于挑选，挑出来好的矿石直接用车拉走，剩下的废矿石就堆在河边。
12.证人王某乙、李某甲、潘某某等文化村居民证言，证明内容与证人赵某乙证明内容基本一致。
13.证人张某乙证言，证实2010年10月开始给被告人刘某乙、刘某甲的工地干活，负责维修选矿石的选矿机和发电机。2010年10月至11月，从富家矿拉来含镍废矿石进行筛选，把不含镍的矿石分出来，含镍的拉走，其不知道去向。
14.被告人张某甲供述，供认2010年4月，被告人刘某甲通过被告人刘某乙找其提出承包文化村河段河堤治理工程，并承诺给其好处费。其以文化村修河堤的名义向黑石镇政府打报告开始办理从富家矿拉含镍废矿石的批件，其代表黑石镇文化村村民委员会先后与被告人刘某甲、刘某乙签订了卫星屯至水源河段坝堤修筑工程协议。后被告人刘某甲、刘某乙从富家矿拉了2000多车矿石，从矿石中选镍矿石，打算把镍矿石卖了赚钱。期间，被告人刘某甲给其好处费人民币2万元。
15.被告人刘某甲供述，供认其通过被告人刘某乙找到被告人张某甲，提出承包文化村河段河堤治理工程，口头承诺给被告人张某甲好处，让其帮助办理吉林吉恩镍业股份有限公司允许拉矿石的批文，以便从所拉取的矿石中挑选含镍矿石获取利润。其承包黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程中，未经相关部门允许，并办理营业执照，利用批文从镍业公司拉取矿石2000余车，从中挑选含镍矿石450余吨，价值人民币74万余元，给被告人张某甲好处费人民币2万元的情况。
16.被告人刘某乙供述，供认伙同被告人刘某甲找到被告人张某甲办理吉林吉恩镍业股份有限公司允许拉矿石的批文，承包黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程中，未经相关部门允许，并办理营业执照，利用批文从镍业公司拉取矿石2000余车，从中挑选含镍矿石450余吨，价值人民币74万余元的情况。
17.价格鉴定结论书，证实含镍矿石450余吨，价值人民币
740 000.00万余元。
18.现场勘查照片，证实以剩余矿渣堆砌修建文化河河堤130米。
（二）被告人张某甲与王某丙等人（另案处理）共同犯罪事实。
2008年8月，王某丙闻听他人从吉林吉恩镍业股份有限公司富家矿拉载矿石修河堤过程中选镍矿石卖钱，找时任磐石市黑石镇文化村党支部书记的被告人张某甲，提出承包该河段河堤治理工程。被告人张某甲找磐石市黑石镇人民政府向主管镇长董某某要求镇政府继续修河堤。董某某答复镇政府没有专项资金修不了，若村上自己能修可以自己修。之后，被告人张某甲对王某丙说村上没有费用，镇政府也不给出费用，你要能干就干。王某丙说如果镇政府能通过申请允许从镍矿拉出废矿石，其负责出车，从中挑选含镍矿石卖钱，剩余的石头修河堤，不需要村上出工程款。后张某甲再次找董某某，让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，并说明由王某丙自行承担费用。2009年9月3日，磐石市黑石镇人民政府出具报告，请求吉林吉恩镍业股份有限公司提供露天剥离岩石作为治理工程的坝基材料，修建河堤时间自2009年9月至11月。同年9月10日，该公司批准“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米，请富家矿指定地点，管理使用，如发现有乱拉、乱倒，有权停止。期间，张某甲明知该矿石专项用于修建河堤以及王某丙欲从矿石中挑选含镍矿石外卖的情况下，与赵山、王某丙签订了卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。后王某丙伙同王某丁、李某乙（均另案处理）等人利用批文，从吉林吉恩镍业股份有限公司富家矿拉载1600余车含镍矿石，从中挑选含镍矿石销售获利，先期共挑选出200余吨含镍矿石，销售后得赃款54万元。到案发时，被挑选出的未售出的含镍矿石10余吨，经磐石市价格认证中心价格鉴定，价值人民币2万余元；剩余未挑选的矿石900余吨，经磐石市价格认证中心价格鉴定，价值人民币15万余元。案发后，涉案被扣押的矿石被公安机关追缴返还被害单位。经公安机关现场勘验检查，文化村河段有一段矿渣堆砌的100余米河堤。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起，证实2011年4月17日公安局在侦查王某丙、由某某相互砸车一案中发现，2009年8月以来，王某丙以修建黑石镇卫星屯文化河堤为由从红旗岭镍矿骗出镍矿石后，先后找到王某丁、李某乙、宫志强、由某某进行选矿，进而从中牟取利益人民币54万元，此行为涉嫌诈骗，遂提起此案。
2.关于黑石镇卫星屯水源桥段治理报告，载明经磐石市黑石镇人民政府申请，吉林吉恩镍业股份有限公司于2009年9月10日批准，将该公司“废石”专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道坝基，用量10万立方米，由该公司富家矿指定地点，管理使用，如发现有乱拉、乱倒，有权停止。
3.承包合同，载明张某甲代表黑石镇文化村与赵山、王某丙签订了卫星屯至水源屯都力河段治理工程。承包方为赵山、王某丙。
4.协议书，载明张某甲代表黑石镇文化村村民委员会与王某丙、王某丁签订协议，约定暂时将从富家矿拉出的用于修文化河堤废矿石拉往黑石江边存放，修河时必须拉回文化村修河。
5.关于都力河文化段河道治理的情况说明，载明经被告人张某甲和王某丙再三申请，黑石镇政府同意文化村与王某丙签订文化村河道治理协议。但该工程不属于政府招商引资项目，政府未参与文化村河道治理、工程监管等事宜。
6.吉林吉恩镍业股份有限公司情况说明，载明经该公司研究决定，废石（露天剥离岩石）专项用于黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河吨河道坝基”。露天剥离岩石属镍矿石，具有价值。
7.扣押物品清单及发还物品清单，证实被公安机关扣押的涉案已挑选含镍矿石10.42吨及未挑选含镍矿石928.2吨，已发还被害单位吉林吉恩镍业股份有限公司。
8.证人赵某甲证言，证实其公司所有废矿石（露天剥离岩石）具有价值，不许个人选矿。黑石镇政府申请修河所需矿石，是公司无偿支援地方建设的，不许外卖。
9.证人董某某证言，证实2009年张某甲到镇政府找领导要求继续修河堤。其答复说政府没有资金，上级也没有项目修不了，如果村上自己能修可以修。张某甲让政府办理从镍矿拉矿石的批件，政府同意。后其领张某甲到镍矿办的拉废矿石用于修文化村河堤的批件。张某甲与王某丙签订承包合同时其没在场。镇政府没有答应可以在修河用的废矿石中选矿石卖钱，也没有成立具体部门予以监管。
10.证人张某丙证言，证实2010年5月间，受雇佣在文化村河边持磁性耙子挑选含镍矿石，其与他人所挑选的镍矿石被当日晚运走。矿石用于修河堤。剩余矿石是石头屑，堆在河边，对修河堤不起作用。
11.证人张某丁证言，证实2010年5月间，有人往文化村河边运来一大堆矿石，称修河堤。但雇佣村民将挑选好的矿石运走，余废矿石堆在河边。
12.证人宋某某证言，证实2010年5月间，由某某、王某丁、王某丙称其拉载至文化村河边的大量矿石，用于修河堤，有镇政府批条。但其雇佣多名村民将当日挑选好的矿石运走，余废石渣子堆在河道中间。附近村民怕发水时自家被淹向镇政府反映情况。副镇长董某某到文化村让张某甲找承包人抓紧修河堤。
13.证人王某戊、李某丙、车某某、韩某某、鲁某某等人证言，均证明2010年4、5月份，文化屯的王德福找到他们去文化河边挑矿石，干了能有一个月左右，挑完又到由二沙场挑了几天，就是拿带磁铁的耙子从矿石堆里往出吸，吸到耙子上的矿石装到袋子里，下班后统一装车拉走。这些矿石是修河堤用的，但是没有修河堤，就是挑完矿石后，把剩下的废石头堆在河边了。
14.证人王某丙证言，证实在被告人张某甲的帮助下，承包黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程，未经相关部门允许，并办理营业执照，雇佣他人将挑选的含镍矿石出卖，获取违法所得54万元的情况。
15.证人王某丁、李某乙证言，均证实通过王某丙看见黑石镇文化村卫星屯至水源屯都力河段河道治理工程所需剥离岩石批文复印件后，为获取利益，出资入伙，分别获取违法所得6万元的情况。
16.证人由某某证言，证明明知矿石专项用于文化村修筑河堤，为挑选含镍矿石卖钱及铺垫所经营沙场洼地，出资入伙，雇佣他人挑选、运输、销售含镍矿石，销赃得款54万元，分得违法所得18万元，堆填河堤100余米的情况。
17.被告人张某甲供述，供认2008年8月王某丙找其提出承包文化村河段河堤治理工程后，通过黑石镇政府副镇长董某某要求镇政府继续修河堤，董某某答复镇政府没有专项资金修不了，若村上自己能修也可以自己修。后其对王某丙说村上没有费用，镇政府也不给出费用。王某丙说如果镇政府能通过申请允许从镍矿拉出废矿石，其负责出车，从中挑选含镍矿石卖钱，剩余的石头修河堤，不需要村上出工程款。其再次找董某某让镇政府办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，并说明由王某丙自行承担费用。2009年9月10日，其与董某某、王某丙到吉林吉恩镍业股份有限公司找该公司经理王某甲办理批文。后与赵山、王某丙签订卫星屯至水源屯都力河段河段治理工程承包合同。
18.价格鉴定结论书，证实含镍矿石928.2吨，价值人民币
155 000.00元；含镍矿石10.42吨，价值人民币27 800.00元。
19.现场勘查照片，证实以剩余矿渣堆砌修建文化河两岸河堤100余米。
原审法院认为，被告人刘某甲、刘某乙以获取非法利益为目的，在承包修筑河堤过程中，未经有关部门允许，亦未办理营业执照（取得市场销售主体资格）的情况下，擅自将用于公益事业（修筑河堤的含镍矿石）的物品出卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，并具有一定社会危害性，已构成非法经营罪。被告人张某甲在明知刘某甲、刘某乙及另案处理的王某丙等人欲挑选含镍矿石获取非法利益的情况下，帮助办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，积极参与他人非法经营行为，构成非法经营罪共犯。公诉机关对三被告人指控罪名不当，应予改正。张某甲、刘某甲、刘某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，并有悔罪表现，均可对其从轻处罚。本案中，三被告人被查获待出卖的价值74万余元456吨含镍矿石及张某甲同他人共同非法经营犯罪被查获待出卖的价值2万元10余吨含镍矿石，以犯罪未遂论处，对此犯罪金额，在对三被告人量刑时可比照既遂犯从轻处罚。刘某甲、刘某乙在共同犯罪中起主要作用是主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；张某甲明知刘某甲、刘某乙及他人虽然无偿修理河堤，但从中挑选镍矿石出卖的情况下，积极帮助办理批文，并未履行监管职责，导致本案发生，其在共同犯罪中起次要作用是从犯，可对其从轻处罚。张某甲、刘某甲、刘某乙及其辩护人辩称的三被告人行为不构成诈骗罪的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
磐石市人民检察院抗诉意见是：一审判决定性错误，量刑畸轻。原审被告人张某甲、刘某甲、刘某乙的行为构成的是诈骗罪，应以诈骗罪追究三名原审被告人的刑事责任。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决无异。
本院认为，原审被告人刘某甲、刘某乙以获取非法利益为目的，在承包修筑河堤工程过程中，未经有关部门允许，亦未办理营业执照的情况下，擅自将用于公益事业（修筑河堤的含镍废矿石）的物品出卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪。原审被告人张某甲在明知刘某甲、刘某乙及另案处理的王某丙等人欲挑选含镍矿石获取非法利益的情况下，帮助办理从吉恩镍业公司富家矿拉载矿石修河堤的批件，积极参与他人非法经营行为，构成非法经营罪共犯。关于吉林省磐石市人民检察院抗诉意见，经查，原审被告人供述、证人证言、现场勘查照片等证据，能够证明张某甲、刘某甲、刘某乙并没有采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物，故抗诉意见不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一三年九月五日
书 记 员 王煜晶