吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2013）吉中刑终字第123号
原公诉机关吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴鑫，吉林省吉林市人，住吉林市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人郭占辉，吉林松城律师事务所律师。
原审被告人蒋某某，吉林省长春市人，住吉林省长春市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，2013年6月24日被取保候审。
吉林市船营区人民法院审理吉林市船营区人民检察院指控被告人戴鑫、蒋某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年4月19日作出（2013）船刑初字第28号刑事判决。戴鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员卢岩出庭履行职务。上诉人戴鑫及其辩护人郭占辉，原审被告人蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人戴鑫于2012年7月至9月间，先后三次在本市昌邑区和平路碳素厂住宅“大龙”家，卖给被告人蒋某某冰毒（含甲基苯丙胺）共计8克。2012年9月24日21时许，公安机关从戴鑫处收缴尚未卖出的冰毒（含甲基苯丙胺）9.27克。
被告人蒋某某于2012年7月至9月间，先后在戴鑫处购买冰毒（含甲基苯丙胺）共计8克，并于同年7月中旬，先后两次在本市船营区冯家屯转盘处，卖给谢某某冰毒（含甲基苯丙胺）共计0.6克。
2012年9月24日晚21时许，北山派出所得到线索，在吉林市昌邑区交警大队附近一黑色现代伊兰特轿车驾驶员可能持有毒品。北山派出所组织警力发现该车后，对该车驾驶员蒋某某进行盘查，当场在其身上查获冰毒2.27克以及吸毒工具。对其审讯后，其供述冰毒是在昌邑区和平路碳素厂住宅一居民楼内从戴鑫手中购得。9月24日23时许，北山派出所民警在蒋某某的指认下，在昌邑区和平路碳素厂住宅附近将戴鑫抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人谢某某的证言，证实2012年7月中旬，蒋某某先后两次共卖给其0.6克冰毒，其共支付给蒋某某1000元。
2、破案及抓捕经过，证实2012年9月24日晚21时许，北山派出所民警对驾驶黑色现代伊兰特轿车的蒋某某进行盘查，当场在其身上查获冰毒2.27克以及吸毒工具。经讯问，蒋某某供述其毒品系从戴鑫手中购得。当晚23时许，在蒋某某的指认下，戴鑫被抓获。
3、户籍证明、电话查询记录，证实戴鑫、蒋某某的自然情况及两人无违法犯罪记录的事实。
4、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片等，证实2012年9月25日公安机关对戴鑫的主要贩毒地点昌邑区和平路碳素山上小区64号楼8单元4楼右门进行搜查，当场在房间卧室内查获吸毒工具2套、毒品分包工具1套，并在戴鑫的指认下，在该单位3楼半缓台上一木板后面的小盒里查获冰毒9.27克。戴鑫对搜查出的毒品及吸毒工具，蒋某某对从其身上搜查出的毒品及吸毒工具分别进行了指认。
5、刑事科学技术鉴定书，证实从戴鑫、蒋某某处搜出的毒品均含甲基苯丙胺成分。
6、情况说明一份，公安机关对本案中的“彪哥”、“胖子”“阿亮”“小天”正在进一步侦查之中。
7、被告人戴鑫的供述，证实2012年4月底，其开始贩卖冰毒，货源是珠海来的，以邮寄和快递方式送到吉林市。其从“阿亮”处购买冰毒，然后以每克700元或800元不等的价格，卖给蒋某某、刘海龙、“小天”，总共获利1万多元。2012年7月至9月，蒋某某曾三次打电话向其购买冰毒，共计购买了10克，但其为了多挣钱，每克都少给0.2克，蒋某某一共付给其5500元。另外，2012年9月23日下午，其送给蒋某某1克（实际是0.8克）冰毒。2012年9月24日，从碳素厂住宅搜出的10克冰毒是其打算往外卖的。
另外，戴鑫当庭供述，其卖给蒋某某的毒品数量不是11克，而是8.5克，每个包装袋有0.5克重量。
8、被告人蒋某某的供述，证实2012年6月到9月期间，其多次向戴鑫购买毒品，然后部分转手卖给了周维、“小国”、“彪哥”“胖子”，剩下的自己吸食或是和朋友共同吸食了。其从戴鑫处以每克700元的价格买进毒品后，再进行分包，然后按大小以每包不同的价格往外卖。其从戴鑫处买进10克左右的毒品，共付给戴鑫5500元钱，还欠3000元。
另外，蒋某某当庭供述，戴鑫卖给其三次毒品，共计10克，还给了其1克。毒品包装的每个袋子重0.5克左右，戴鑫每次卖给其毒品的分量不足。
原审法院认为，被告人戴鑫、蒋某某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人戴鑫及其辩护人提出的贩卖毒品给蒋某某的次数及数量问题，已经论及，不再赘述。其辩护人提出在戴鑫住处搜查出的9.27克毒品不应计入贩卖数量的辩护意见，经查，被告人戴鑫在公安机关供述在其住处被搜出的毒品仍旧打算往外卖，故其为贩卖毒品而购买毒品的事实应予认定，而根据刑法上“为卖而买”构成贩卖完成形态的定义，该9.27克应计入贩卖数量之中，被告人吸食毒品的情节本院在量刑时将予以考虑，辩护人的相关辩护观点本院不予采纳。辩护人提出的包装袋重量应予扣除的意见，因未提供证据且与本院审理查明事实不符，本院不予采纳。被告人蒋某某被公安机关抓获后，能够协助公安机关抓捕戴鑫，具有立功情节，可以从轻处罚，其辩护人的相关意见予以采纳。被告人戴鑫、蒋某某当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。视本案具体情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人戴鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。二、被告人蒋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元。三、扣押在案的毒品及吸毒工具等物品依法予以没收。
上诉人戴鑫及其辩护人提出，公安机关在戴鑫处搜出的9.27克毒品，不应认定在贩卖数量之内。另外，戴鑫三次贩卖毒品使用的包装袋自重均为0.5克，包装袋的重量也应当在贩卖数量中扣除。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人戴鑫及原审被告人蒋某某贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。关于戴鑫及其辩护人对原审认定的贩卖数量提出的异议，因戴鑫供述，其卖给蒋某某的毒品每克少0.2克，这与蒋某某供述的每次买回毒品后经称量并去掉包装后不足的份量相吻合，因此原审认定戴鑫贩卖给蒋某某的毒品数量为8克，并无不当。关于公安机关在戴鑫处搜出的9.27克毒品，应当认定为贩卖数量，对于戴鑫自身吸食毒品的情况，原审在量刑时已经予以酌情考虑。综上，对上诉人戴鑫及其辩护人提出的上诉及辩护意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 乔 木
二〇一三年八月五日
书 记 员 王煜晶