吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉中刑终字第162号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国兴（曾用名吴国钢），吉林省桦甸市人，住吉林省吉林市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年1月6日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人李福山,吉林桦远律师事务所律师。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控被告人吴国兴犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年8月19日作出（2014）磐刑初字第67号刑事判决。宣判后，吴国兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务，上诉人吴国兴及其辩护人李福山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：磐石市质量技术监督局下设衡器所，被告人吴国兴于2009年至2012年初担任衡器所所长，负责磐石市境内计量器具检定，检定证书审批、检定费收取等工作。2011年，吴国兴在对磐石市吉祥粮食收购贸易有限公司、磐石市龙昌粮食购销公司等七家公司、商户的电子汽车衡检定时，采取开票收费但不向磐石市质量技术监督局交账的方式，擅自将收取的人民币76 200元鉴定费挪为己用，赃款已分别于2012年5月17日、10月31日及案发后全部退还。
另查，2011年9月，被告人吴国兴利用担任磐石市质量技术监督局衡器所所长的职务之便，采取将开具给磐石市呼兰镇佰千粮食贸易有限公司的电子汽车衡检定费发票索回后以该公司未缴费为由将此发票拿到磐石市质量技术监督局财会部门作废的手段，将该公司上缴的检定费9 000元占为己有。2012年5月14日，吴国兴将赃款9 000元退还至磐石市质量技术监督局。被告人吴国兴于2014年1月4日，被从广东省深圳市罗湖区小红鹰宾馆带回至磐石市人民检察院接受调查。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起、到案经过、立案决定书，证明被告人吴国兴挪用公款、贪污一案由群众于2013年11月26日举报至磐石市人民检察院，检察机关于2014年1月4日凌晨1时许，在广东省深圳市罗湖区小红鹰宾馆将吴国兴找到，1月6日对被告人吴国兴涉嫌挪用公款、贪污一案进行立案侦查,同日对其刑事拘留。
2.任职情况说明，证明被告人吴国兴于2008年至2012年5月在磐石市质量技术监督局工作，系正式在编职工（事业编制）。先后在稽查局、衡器所工作，2009年至2012年初在衡器所任所长，其工作职责是衡器所全面工作，负责计量器具检定、检定证书审批、检定费收取等工作。
3.吉林市、磐石市质量技术监督局文件，记载磐石市质量技术监督局的机构调整、被告人吴国兴任职变动情况。
4.磐石市质量技术监督局证明，证明截至2012年5月，2011年该局衡器所开出收费票据款项仍未收回情况。
5.吉林省政府非税收入通用票据，记载2011年9月至2012年4月，磐石市质量技术监督局给涉案企业开具鉴定费票据情况。
6.报销费用明细表、记账凭证、税务机关（地税）代开统一发票、吉林省质量技术监督系统凭证粘贴单，记载被告人吴国兴在磐石市质量技术监督局报销各种费用情况。
7.情况说明，说明磐石市产品质量计量检测所（衡器所）检定费中不包括人工费和运输费，一方面，可以由企业负责人工和运输，另一方面，企业不直接雇佣人工和运输，交由衡器所负责人工和运输，人工费和运输费的票据由企业与负责人工、运输的一方协商解决，衡器所不参与开具票据。检定时产生的人工费和运输费随时报销，不要求工作人员对人工费和运输费先行垫付。衡器所在为企业检定衡器完毕后，对企业不能按时交纳检定费的，通常不允许工作人员将所开具的检定费票据索回转到下一年，重新开具票据。
8.吉林省物价局、吉林省财政厅、吉林省质量技术监督局文书、磐石市质量检定测试所收费许可证，记载计量检定收费的有关规定及收费标准。
9.证人李某甲证言，证明2012年5月，吴国兴不再担任衡器所所长，在吴国兴交接工作的期间，其发现吴国兴主管的衡器所还有十余万元没有入账，吴国兴说企业没给钱，所以钱没交到账里。其将没交款的单位和金额统计出来，做了一张表，汇报给辛某某局长。2012年5月17日吴国兴来交鉴定费一共是5万元，具体交的哪家企业的他说不清楚，其看了票据找到福建蓝海市政园林建筑有限公司磐石分公司欠款2.5万元、磐石市诚源粮业有限责任公司欠款5 000元、磐石市盛大粮食有限公司欠款2万元，三家公司共欠款5万元。就跟吴国兴说，票子上就这三家能凑个整数，就按这三家的票子交钱，吴国兴同意了。2011年对账发现检定费没有交回之后，吴国兴拿回来二三张他开出的收费票据，这些票据都登记作废了，其中一个是呼兰镇佰仟粮食经销处，开票时间是2011年10月份，收费金额是9 000元。吴国兴说这个单位的检定费是他预收的，现在企业不检了，所以就把开出的发票要回来了，让其把这个票据作废。2012年4月左右，当时在做完吴国兴欠款的那张明细表交给辛某某后，辛某某让李某乙去追缴的欠款，吴国兴找其说这是交的佰仟粮食经销处检定费，其以为是佰仟粮食经销处2012年的检定费就收了，然后吴国兴就把2012年4月27日的检定费票据和2012年5月14日银行现金存款单这两张票据给其，现在只能确认钱是5月14日交到银行的。2012年5月，吴国兴又拿了一张他开出去的收据登记作废，被收费单位是磐石市黑石镇禾鑫饲料厂，开票时间2011年10月17日，收款金额是8 500元，吴国兴说这个单位的检定费他要不回来了，所以就开出的收费票据要回来了，把这个票据也作废。当时存根没在其手里，交到吉林市局审核了，所以这张票据没有贴回存根作废。2012年10月31日衡器所交的现金3.52万元，这笔钱没有附收款凭证，不知道是哪几家交的钱，仅有银行的现金缴款单，这笔钱的票据在2012年11月的凭证里。
10.证人燕某某证言，证明2012年5月17号，其与吴国兴将5万元存到质监局指定的收费账户上，之后将存款单交给会计了。通过查账务凭证，2012年10月31日吴国兴交了35 200元，应该是烟筒山吉祥公司、龙昌粮食公司、二道炕张某甲三家交的费用。2011年10月001126854号白色收款票据9 000元这笔钱应该是没有收上来钱，将原收据收回后作废的，从财务制度上这笔收费没有实际发生过。
11.证人王某甲证言，证明吴国兴任所长期间，其是检测员，衡器所检测后大部分都是现金，工作人员大部分把钱和发票给吴国兴，让他把钱存到银行 ，最后把银行出具的存款凭证和收费发票存根一起交的局里财务入账，编号为001126851的福建蓝海市政园林建筑有限公司磐石市分公司的检测其参与了。票据是吴国兴开的，钱也是吴国兴收取的。即使吴国兴没有当场收钱，也是过一两天就补交了，因为不交钱就不能出检定合格证，他们不敢使用地磅，收不了粮食。编号为001126078的吉林省政府非税收入通用票据，交款单位是磐石市鼎峰粮食收储有限公司，这次检测其参与了，这个票子是佟某某开的，虽然收款人是佟某某，但是他收完钱之后应该当天就把钱交给吴国兴了，吴国兴任衡器所所长期间，对钱和票据都管的特别严，他不参与检定的时候我们要去他那里领取收据票子，每天必须要把当天收取的检定费和票据一起交到他手里，无论多晚必须交。即使没有当天收到钱，鼎峰公司也就一二天就交给吴国兴了，因为他是个人企业，不能拖太久，涉及检定合格证，如果没有检定合格证就不能使用地磅收粮。听单位的人说吴国兴愿意上游戏厅玩赌博机。
12．证人佟某某证言，证明编号为1126078的票据，是磐石市鼎峰粮食收储有限公司的汽车衡检定费6 500元，当时吴国兴答应企业过几天交钱，当时其给企业开票之后就把票据给企业留下了,王某甲也在场了,正常都是谁开票谁就收钱，但是这笔钱应该是吴国兴收的钱，因为企业老板跟吴国兴联系不跟其联系，所里不管是谁开具的票据，只要是企业当场没有交费，过后都是由所长吴国兴负责催款。编号为1778266的票据，是吉昌镇二道炕张某甲应交电子汽车衡检定费11 000元，当时这个是一家个体农户，检测完钱是吴国兴收的，这钱应该上交到单位，至于钱为什么没有交不清楚。编号为1778270的票据，是磐石烟筒山镇吉祥粮食收购贸易有限公司的汽车衡检定费15 000元，检测完之后钱是吴国兴收取的，其给开具的票据。编号为001126851的票据，交款单位是福建蓝海市政园林建筑有限公司磐石分公司。收费金额是25 000元，开票人是吴国兴。这家企业的电子汽车衡检定，当时有其、吴国兴和王某甲。这笔检定费是吴国兴收取的，收的是现金。听说吴国兴平时爱去游戏厅玩赌博机和买彩票。
13.证人杨某某证言，证明磐石市质量技术监督局计量检察测量所内勤。衡器所工作人员检定收费时，谁检定谁收费，收的钱一般情况下由其本人存到专用账户，然后把收据红联和银行存款单交到财会科入账。
14.证人辛某某证言，证明磐石市质量技术监督局2012年初人员调整的时候，把吴国兴的衡器所所长职务给免了，当时局里发现吴国兴担任衡器所所长期间存在收款不交账的情况，局里要求吴国兴在离职前把在职期间的应催款事情办完，吴国兴收上来没有交账还是企业拖欠，局里是不掌握的。吴国兴在担任磐石市质量技术监督局衡器所所长期间，衡器所的所有公务支出费用都由局里统一支付，不需要衡器所自己承担，
15.证人卢某甲证言，证明2009年至2012年，吴国兴是衡器所所长，在这期间没有公务费要求吴国忠或者衡器所承担的事情。其间，他有一部分检定费没有交到局里来的事情是听局里的财务人员说的，吴国兴没有汇报过相关情况。
16.证人李某乙证言，证明2012年5月，辛某某局长让其清理吴国兴担任所长期间拖欠的地磅检定费，局里财务给拉出来一个欠款单位的名单，单子上欠款总额大约是十二万元左右，联系了大部分，一分钱也没有收上来，名单上的正规粮食储备库没有钱，所以挂账，还有的去催要，人家说2011年的地磅检定费已经交给吴国兴了，还有的说交完钱之后吴国兴把收据票子要回去了。佰仟粮食公司的董佰仟、烟筒山吉祥粮食公司的王某乙、吉昌的龙昌粮食公司冯某某都向其反映吴国兴把票子要回去了。
17.证人张某甲证言，证明2011年电子汽车衡的检测费是11 000元，还有1 200元的车辆运费，交钱后只有检测费的票，运费不开票。2011年检测之后的几个月，吴国兴所长打电话，说是要核对一下票子，就把检测费票据要回去了。
18.证人冯某某证言，证明磐石市龙昌粮食购销有限公司电子汽车衡检测2011年交了9 200元，检测完就给开票了，另外还交了1 200元的车辆运输费。没有几天，吴国兴给电话说是票子开错了，让把票子给送过去，其将票据送回。
19.证人刘某某证言，证明黑石镇禾鑫饲料厂电子汽车衡2011年检测费是9 500元，吴国兴将票据留下，因为没有钱当场没有交费，之后委托朋友找到了吴国兴父亲，打算少交费用，大约三天后吴国兴到厂子里收钱，吴国兴说既然找到他父亲，就给免1 000元，交了8 500元。吴国兴把之前开的票子收走，又重新出具了一张8 500元钱的收费票据。2012年五六月份，吴国兴打电话，说是让把2011年的票子给他捎回磐石，他说票子开的有点毛病，之后吴国兴就再没有返还票据。
20.证人王某乙证言，证明吉祥粮食销售公司电子汽车衡2011年检测费15 000元，还交了1 200元车费。2011年的票据被质监局的吴国兴要回去了，说是回单位对账。
21.证人范某某证言，证明宝丰米业电子汽车衡2011年检测费是7 500元，还交了1 200元的装卸费，检测费是2011年11月25日，到吴国兴的办公室交的现金。
22.证人孙某某证言，证明磐石市诚源粮业有限责任公司电子汽车衡2011年检测时没有交费，吴国兴将票据留下了，过了几天后到吴国兴的办公室交的检测费5 000元现金。还交了800元人工运输费。
23.证人胥某某证言，证明磐石市盛大粮食有限公司电子汽车衡2011年检测时没有交费，12月16日，到吴国兴的办公室交的检测费2万元现金。
24.证人董某甲证言，证明磐石市呼兰镇佰千粮食经销处电子汽车衡2011年检测费是9 000元，当时向吴国兴交的现金，还交了1 500元的人工运输费。2012年春天，吴国兴打电话说票子有问题拿回去重开，送回后吴国兴再没有给其票据。
25.证人董某乙证言，证明磐石市呼兰镇佰千粮食经销处电子汽车衡2011年检测费交了9 000元。
26.证人吴某某证言，证明帮助吴国兴还磐石市质量技术监督局三次钱，第一次是2012年6月左右，给吴国兴8万元让他还钱，但他是否还了不清楚。第二次，距离第一次有几个月，其将5万余元交给了吴国兴单位的燕某某。第三次是第二次之后几天，其将5 000元或者8 000元汇给卢某乙，让卢代为还款。据我了解，吴国兴欠单位的公款全都赌输了。
27.证人张某乙证言，证明吴国兴的父亲替吴国兴还过钱，第一次是在2012年6月左右，吴国兴的母亲给他拿了八万元，让给局里还账。第二次是2012年冬天，其和吴某某带了五万元给燕某某了。这几年吴某某的父亲给吴国兴还了三四十万的外债，听说他赌博。
28.证人卢某乙证言，证明吴某某给过其八千元钱，其将钱送到磐石市质量技术监督局财务室给吴国兴还账了。其听母亲说吴国兴赌博，赌的特别大。
29.证人赵某某证言，证明听其经营的游戏厅的服务员说质量监督局一个姓吴的男的总去玩，输了很多钱。
30.被告人吴国兴供述：磐石市计量检定测试所，也称衡器所。衡器所是对磐石市境内的用于计量贸易结算的衡器进行检定，具体包括汽车衡（俗称地磅）和小型磅、秤，目的是保证计量器具的准确性。衡器所每年检测一次，根据吉林省物价局制定的一个标准收费，收取的费用叫检定费，出具吉林省政府非税收入通用票据，我们在收取检定费的时候必须出具这个票据，不允许有收费不开票的现象。在我任职于磐石市质量技术监督局衡器所所长期间利用所长的职务便利，挪用和贪污了单位收的汽车衡检定费，具体包括：
磐石市诚源粮业有限责任公司的5 000元检定费，2011年11月25日，我和衡器所的其他工作人员到他们公司给地磅检测，检测完之后我给他们开的票，但是当时他们公司没有钱，我就直接把收据票留到诚源粮业了，大概在过了10多天的时间，他们公司的人来我办公室交的5 000元现金，交到我手里，这5 000元我没有交到局里，让我打游戏输了。
2011年12月16日，我收了磐石市盛大粮食有限公司的2万元地磅检定费，我们衡器所的工作人员到盛大给他们进行地磅检定，检完地磅我给他开的票，当时他们公司说是第二天给我送检定费，我就答应了，把票据给他们留下了，开完票第二天盛大公司的老板就把2万元现金送到我办公室，这钱我没有交到财会，让我输了。
烟筒山镇吉祥粮食公司王某乙2011年的检定费是15 000元，当时票是佟某某开的，钱是我收的，收取具体时间就是开票的时间。我收钱之后没有马上把这笔钱交到单位账户上,后来局里让我还钱的时候，我还把开给他的票子要回来了，打算把票子作废就等于没收钱，后来辛某某发现了，就没有作废。
磐石市吉昌镇二道炕村张某甲的地磅检定费11 000元，当时是佟某某开的票我收的钱，这11 000元也是让我收钱之后没有上交，让我打游戏机输了。后来局里让我还钱的时候，我还把开给他的票子要回来了，打算把票子作废就等于没收钱，后来辛某某发现了，就没有作废。
磐石市龙昌粮食购销公司的地磅检定费9 200元，当时是我开的票，我收的钱，这9 200元收钱之后没有上交，让我打游戏机输了。后来局里让我还钱的时候，我把票子要回来了，打算把票子作废就等于没收钱，后来辛某某发现了，就没有作废。
黑石禾鑫饲料厂的检定费8 500元，2011年10月17日，我带衡器所的佟某某等人去黑石给他们厂地磅检测，当时是佟某某开的票，我收的钱，一共8 500元现金。这笔钱我没有交到财会，让我在打游戏过程中全输了，后来局里让我还钱的时候，我把票子要回来了，打算把票子作废就等于没收钱，后来辛某某发现了，就没有作废。
磐石市宝丰米业2011年地磅检定费是7 500元，当时票子是我开出的，钱也是我当场收的现金，回到单位以后我没有按规定及时把钱交到财会，自己留下来了。
2011年10月，我领着衡器所的人去呼兰镇董伯千那里进行地磅检测，当时是我开的票，我当场收的钱，一共9 000元现金。收到后我没有把这笔钱交到财会，让我在打游戏过程中输了，后来局里让我还钱的时候，我把开给董伯千的票子要回来了，交到单位财会把票子作废了，把这笔钱自己留下了。
31.中国农业银行现金缴款单、磐石市人民检察院扣押财物清单，证明被告人吴国兴已将赃款全部退还。
32.光碟二张，记录被告人吴国兴被讯问情况。
原审法院认为，被告人吴国兴利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，还利用职务之便，非法占用公共财物，数额较大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪。公诉机关对其指控的罪名成立。被告人吴国兴在案发前归还大部分挪用公款，案发后全部归还，对其可从轻处罚；其贪污犯罪情节轻微，案发前全部退赃，可对其免予刑事处罚。根据被告人吴国兴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第六十一条之规定，判决：被告人吴国兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，免予刑事处罚，并罚执行有期徒刑一年六个月。
上诉人吴国兴上诉理由及其辩护人提出辩护意见：原审认定吴国兴构成贪污罪属于适用法律错误。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为：上诉人吴国兴在任磐石市质量技术监督局衡器所所长期间，利用其负责检定磐石市境内所有电子汽车衡的职务便利，采取开具检定费发票，收款后不交账的方式，挪用企业或个体商户上缴的检定费归个人使用，数额较大，超过三个月未归还之行为，构成挪用公款罪；其利用职务之便，非法占检定费，数额较大之行为，构成贪污罪。关于吴国兴及其辩护人提出不构成贪污罪的理由和意见，经查，吴国兴收取磐石市呼兰镇佰千粮食贸易有限公司上缴的2011年检定费9 000元，却不上交到单位指定账户，后又将开给企业的票据要回到财会部门予以登记作废，使得此公款难以在单位账目上反映出来，从而将此款非法占有，已构成贪污既遂。其后的返还行为可作为情节在量刑时予以考虑。故对吴国兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关出庭意见正确，予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二○一四年十一月十八日
书 记 员 赵越超