吉林省磐石市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）磐刑再字第6号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
原审被告人魏某某，男。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2011年3月11日被取保候审，于2011年5月16日被逮捕，于2011年6月20日被本院以犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并罚执行有期徒刑二年，缓刑三年。于2011年6月21日被取保候审，同日因被判处缓刑而释放。于2013年7月31日被逮捕，现羁押于磐石市看守所。
辩护人颜世华，吉林洁廉律师事务所律师。
吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人魏某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，本院于2011年6月20日作出（2011）磐刑初字第107号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉林市人民检察院于2012年9月27日作出吉市检刑审监抗（2012）37号刑事抗诉书，认为原审对魏某某犯滥用职权罪、受贿罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，属适用法律不当，不应适用缓刑；原审判决认定魏某某犯受贿罪属定性错误，应认定为诈骗罪，并应判处三年以上有期徒刑。2012年10月23日，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中刑抗字第30号再审决定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省磐石市人民检察院检察员李显华出庭履行职务，原审被告人魏某某及其辩护人颜世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定的案件事实：被告人魏某某于2005年3月至2011年3月，在担任磐石市驿马镇政府城建科员期间，滥用职权，违法违规多次为磐石市明都饲料有限责任公司法定代表人韩见荣（现在逃）办理房屋产权证，致韩见荣利用被告人魏某某违法违规为其办理的房屋产权证作抵押，由郭平为其担保，于2006年12月19日和20日两次从战文伟手中借款人民币250,000.00元。韩见荣在债务到期后逃跑，造成郭平个人经济损失人民币250,000.00元。被告人魏某某归案取保候审期间自己主动偿还了郭平因承担担保责任造成的经济损失人民币250,000.00元。
另外，被告人魏某某于2005年3月至2011年3月，在担任磐石市驿马镇政府城建科员期间，还利用职务之便，在为本辖区王建华、高岩等115户群众办理房屋产权证或翻建房屋手续过程中，以各种名义索取和收受钱款人民币32,650.00元，用于个人生活消费。被告人魏某某在检察机关调查其滥用职权的犯罪事实时，主动交代了上述犯罪事实。案发后，被告人魏某某将赃款全部退还，上缴财政。
关于滥用职权的事实，被告人魏某某在开庭审理过程中无异议，并有书证魏某某身份及任职证明、韩见荣房屋所有权证及相关资料、民事判决、担保书及还款保证书、收条、中国农业银行磐石市支行证明材料，证人郭平、战文伟证言等相关证据证实；关于受贿的事实，被告人魏某某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证磐石市发展和改革局关于驿马镇城建办收费情况的说明，王建华、肖立国等人办理房屋产权证相关手续复印件，肖立国、王本发等163户群众房屋所有权证存根复印件、罚没款收据及扣押物品清单，办案说明、磐石市住房和城乡建设局情况说明，证人王建华、高岩等165人证言等相关证据证明，足以认定。
对以上证据在原审庭审中，公诉机关和原审被告人魏某某均无异议。
原审判决理由及判决结果：被告人魏某某身为国家机关工作人员，滥用职权致使公民私人财产遭受重大经济损失，其行为侵犯了国家机关的正常活动，已构成滥用职权罪。公诉机关对其指控罪名成立。魏某某身为国家机关工作人员，利用职务之便，索取或收受他人财物，为他人谋取利益，其行为破坏了国家机关工作人员廉政制度，构成受贿罪。公诉机关对其指控罪名成立。被告人魏某某归案后，主动如实供述公诉机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实，以自首论，且其能当庭自愿认罪，如实供述公诉机关已掌握的其滥用职权的犯罪事实，并能积极赔偿被害人经济损失，退回全部赃款，对其可从轻或者减轻处罚。被告人魏某某因犯滥用职权罪、受贿罪依法应当决定数罪并罚。考虑被告人魏某某悔罪，落实社区矫正考察、帮教措施，对其适用缓刑后不致再危害社会，对其可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第三款，第七十六条之规定，判决如下：被告人魏某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并罚执行有期徒刑二年，缓刑三年。
再审中公诉机关认为，（一）、原审被告人魏某某身为国家机关工作人员，滥用手中职权，在无审批权限的情况下，违规为他人办理房屋产权证，给被害人造成人民币25万元的经济损失，其行为已构成滥用职权罪；此外对于魏某某为辖区群众办理翻建房屋手续或者房屋产权证过程中，非法收取群众钱款并据为己有的行为，原审法院认定其构成受贿罪。故原审判决书以滥用职权罪，受贿罪，数罪并罚判处有期徒刑二年缓刑三年。依照《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干意见》第三条第四项的规定，对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子，犯有数罪的，不适用缓刑。原审判决对其适用缓刑，明显违反了该项规定，属适用法律不当。（二）、原审被告人魏某某在为群众办理翻建房屋手续或房屋产权证过程中，为谋取钱财，以其身份作掩盖，谎称需要交纳手续费、税费等费用，受害群众因不了解相关法规，受其蒙骗而向其交纳了钱款，此行为并非原审被告人魏某某利用其职务上的便利索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，更非在经济往来中违反规定，收受回扣或手续费，故不应认定为受贿罪。原审被告人魏某某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取数额巨大的财物的行为，符合我国《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定，应当认定为诈骗罪，并处以三年以上有期徒刑。
原审被告人魏某某认为，原审认定其犯受贿罪定性准确，对原审认定的犯罪事实及判决结果没有异议。对抗诉机关的抗诉理由有异议，认为自己构成受贿罪，不构成诈骗罪。抗诉机关虽引用《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干意见》来认定对魏某某不应适用缓刑，但最高人民法院也出台了关于贯彻宽严相济的刑事政策，而且魏某某已赔偿损失，全部退赃，又有自首、悔罪情节，希望能对魏某某从宽处罚，维持原判。
经再审查明，本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，相关证据没有变化。再审期间，本院为查清被告人魏某某受贿的犯罪事实向检察机关建议补充侦查，检察机关的补充证据答复函中认定被告人魏某某在为王建华等115户办理房屋产权证等相关手续时所收受的人民币32,650.00元中，无国家规定应该收取的款项，在被告人魏某某收取后，用于个人生活消费，是收取的好处费；在国家没有任何收费项目的情况下，是被告人魏某某本人编造事实变相收取的好处费。原审被告人魏某某对检察机关补充证据答复函内容无异议。
本院认为，检察机关针对原审关于原审被告人魏某某犯滥用职权罪的犯罪事实及定罪、量刑未提出抗诉，故原审以被告人魏某某犯滥用职权罪的定罪、量刑适当。关于检察机关认为原审认定被告人魏某某犯受贿罪属定性错误，应认定为诈骗罪。再审认为原审对被告人魏某某犯受贿罪的定性正确。因为，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。他人有求于国家工作人员的职务行为，或国家工作人员正在或者通过职务行为为他人谋取利益，索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬，简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可以认定为利用职务上的便利。原审被告人魏某某身为国家工作人员，其职责是对辖区内的房屋产权进行登记、变更，审批。在为115户辖区群众办理过户，更名，翻建等相关手续时索取或收受了115户辖区群众的钱款，其收受的钱款与其职务行为是有关的，故其行为可以认定为利用职务上的便利。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但是，国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。因此，原审被告人魏某某的犯罪行为符合受贿罪的构成要件，应构成受贿罪。
《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干意见》是1996年6月26日出台，虽在2013年1月18日被废止，但本案发生时间及原审判决生效的时间均在该《意见》实施之中。抗诉机关是在2012年9月27日作出的抗诉书，原审判决现仍具有法律效力。该《意见》废止时明确强调的是，废止的司法解释和司法解释性质文件从本决定施行之日起不再适用，但过去依据该司法解释和司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。因此检察机关认为原审判决适用法律错误的抗诉理由成立。对原审被告人魏某某不应适用缓刑。考虑到原审被告人魏某某归案后，主动如实供述公诉机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实，以自首论；如实供述公诉机关已掌握的其滥用职权的犯罪事实，并能积极赔偿被害人经济损失，退回全部赃款的情节，对其可从轻或减轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第二款，第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干意见》第三条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）磐刑初字第107号刑事判决；
二、原审被告人魏某某犯滥用职权罪判处有期徒刑一年，犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月，并罚执行有期徒刑二年（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月31日起至2015年6月24 止。先行羁押1个月6天已折抵刑期）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 杨本弟
审 判 员 王银秀
代理审判员 李文风
二〇一三年八月一日
书 记 员 李 咪