吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事裁定书
（2015）延中刑终字第132号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文圣哲（曾用名：文河俊），出生于吉林省延吉市，现住延吉市。因涉嫌盗伐林木，于2012年10月9日被取保候审，因涉嫌职务侵占，于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人李康和，吉林阿里郎律师事务所律师。
吉林省延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控被告人文圣哲犯诈骗罪一案，于2015年10月26日作出（2015）延刑初字第112号刑事判决，原审被告人文圣哲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2011年末，被告人文圣哲得知延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司征用延吉市小营镇理化村的部分土地，便找到朴某某（原明新村村长）确认将原明新二队水库东侧、高压线为中心以北的约7.8公顷左右的林地为原明新三队的林地。2012年3月，在原明新三队村民不知情的情况下，被告人文圣哲找理化村村主任金某甲谎称，自己是原明新村三队的代表，将卖林地款分配给村民，委托金某甲将7.8公顷的林地卖给延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司。2012年5月5日，金某甲代表延吉市小营镇理化村村委会参与协调，被告人文圣哲（乙方）以延吉市小营镇理化村明新三队村民代表的身份，与延边朝鲜族民俗风情园有限公司的刘某某（甲方）签订了用甲方开发建设的海兰江花园可销售的住宅房屋作为征地补偿的《协议书》。被告人文圣哲将7.8公顷林地，以每平方100元的价格卖给延边朝鲜族民俗风情园有限公司后，获得11套房屋（价格为8,178,571.00元），被告人文圣哲将其中3套房屋送给知情的太某甲、金某乙、文某某各一套，其余8套房屋出售给他人，从卖房款中分给太某甲、金某乙、文某某各6万元人民币，余款占为已有，至案发时尚未退还。
延吉市人民法院认为，被告人文圣哲以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中户人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：（一）被告人文圣哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金50 000.00元；（二）扣押在案的奥迪牌轿车（车辆型号：FV730TFATG,发动机号：013170），退还给延吉市小营镇理化村；（三）继续追缴剩余赃款，退还给延吉市小营镇理化村。
上诉人文圣哲的上诉理由及其辩护人李康和的辩护意见是：1.按照《协议书》的规定，上诉人文圣哲是原明新三队的户代表，有权代理从事找回被他人占用的原明新三队土地一事，有权找回土地处分额的30%作为经费使用，故上诉人没有虚构事实或者隐瞒真相，也没有非法占有的故意。2.找回原明新三队土地一事是由理化村村长金某甲提出的，且金某甲代表村与延边朝鲜族民俗情园有限公司签订土地与房屋置换协议的。3.公安机关根据上诉人文圣哲提供的线索抓获贩卖毒品嫌疑人黄星浩，应认定为有立功表现。
经审理，二审查明的事实与一审相同，并有在一审时举证、质证的下列证据证明：
1．使用土地置换房屋的明细表证明，金某甲、文圣哲等人置换房屋共17栋，其中被告人文圣哲置换房屋是11栋，价植人民币8,178,571.00元。
2．协议书证明，2012年5月5日，（甲方）延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司与（乙方）延吉市小营镇理化村村民委员会签订征用土地补偿协议（文圣哲签名）。甲方支付给乙方的征地补偿方式为用甲方开发建设的海兰江花园（一期）可销售的住宅房屋作为补偿方式。乙方可在甲方开发建设的海兰江花园（一期）可销售的住宅中优先选择补偿房屋，如乙方选择的房屋按照甲方开盘价格计算超出乙方的土地补偿款，乙方需在签订《商品房买卖合同》当日按照甲方开盘价格补交房款。
3．海兰江花园商品房认购协议书证明，被告人文圣哲使用土地置换的11套房屋已出售情况。
4．延吉市小营镇林业工作管理站证明，证实经确认位于延吉市小营镇理化村66林班11、17、20、9、15、16、17小班林地权属于延吉市小营镇理化村集体所有。
5．延吉市小营镇农场经济管理服务中心证明，证实民俗风情园工程项目征地补偿款属于村民集体土地的由延吉市小营镇理化村村委会、要村民小组与开发商签订征用土地合同后，征地补偿款必须经小营镇农村经济管理服务中心后支付被征用土地的村民。民俗风情园征用林地补偿款中，没有以房屋置换的方式收取过资金。
6．抓捕经过，证明2012年11月22日16时30分许，安图森林公安局工作人员经过大量工作，将隐藏于珲春市宾馆内的文圣哲抓获。
7．身份证明，证实原审被告人文圣哲系成年人。
8．委托代理合同及民事判决书证明，原明新三队诉延边土产公司之间返还原物纠纷一案中，小营镇理化村村民委员会委托李日光律师为诉论代理人。延吉市人民法院于2012年8月24日判决延边土产公司返还给延吉市小营镇理化村村民委员会实际多占的林地。
9．协议书证明，2012年8月20日，原明新三队村民代表委托文圣哲找回被他人占用土地纠纷一事。
10．被告人文圣哲入所时体检报告，证明被告人文圣哲入所时身体无异常。
11．证明材料，证实被告人文圣哲于2012年4月至2013年4月间，支付办公室租金55000元。
12．现场勘查笔录及现场平面示意图，证明置换林地位置。
13．延边林业科学研究院案件鉴定报告书，证明被告人文圣哲置换林地面积这为7.8公顷。
14．证人太某甲证实，2011年11月左右，文圣哲说找到原明新三队林地，原明新三队村民们都不知道这块林地，让其帮忙卖林地的事情。2012年6月份左右，文圣哲将该林地卖给延边朝鲜族民俗风情园有限公司后，置换了房屋。事后为隐瞒自己出卖土地的事情，分给其和金某乙、文某某各一套房屋及现金6万元。2012年8月20日，文圣哲说找回被延边土产公司所占有的土地，要提起民事诉讼，需要协议书。所以找到原新三队村民签了《协议书》，协议书内容是委托文圣哲找回被延边土产公司占有的土地一事。
15．证人金某乙证实，2011年11月份开始，帮助文圣哲找原明新三队的土地。之前原明新三队与土产公司与州土产公司置换土地之事，打官司要回一部分土地。2012年8月份，其和太某甲、文峰硕，找原明新三队的村民在协议书上签字。协议书的主要内容是委托文圣哲为和土产公司打官司的具体事宜。协议书指的土地就是指铁南供热公司南面的这块土地，不包括别的土地。被告人文圣哲将林地卖给延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司，换取了楼房，但换了多少套不太清楚。文圣哲给其一套房屋和现金6万元。
16．证人文某某证实，2011年10月份开始，其帮助文圣哲找原明新三队的土地。当时，文圣哲说找到原明新三队的地让其帮忙找村民，还说找到村民给我钱。找回地的事，主要文圣哲和太某甲管。2012年8月、9月份，太某甲找其说动员原明新三队的村民，选文圣哲为村民代表后，进行民事诉讼，找回土产公司多占的部分土地，所以我也签字了。文圣哲给其房屋一套和现金6万元。
17．证人金某甲证实，2012年3月份，自己担任延吉市小营镇理化村村委会主任期间，被告人文圣哲找其称自己是原明新三队村民代表，明新三队有一些历史遗留下来的集体林地要卖，能不能帮忙卖给延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司。后其联系延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司刘某某经理签订使用土地置换房屋的协议。我和刘某某商量卖土地时,原明新三队的土地只是通过朴某某的证实,但没有具体测量面积,是通过朴某某、文圣哲知道大概是20公顷左右，所以合同按照20公顷的面积签订的，5公顷和7.8公顷的林地签在一个合同里。因为刘某某不相信文圣哲，刘某某要求协议书上盖理化村的公章，我加盖理化村的公章就代表理化村同意买卖土地。
18．证人朴某某证实，2011年9月份，文圣哲找其确认明新三队所属林地的边界和面积，其在文圣哲带来的规划图上画了属于三队的具体位置和林地界线。11月份，其帮助文圣哲在二期红线范围内确认原明新三队林地7.8公顷，文圣哲曾答应给其60万元好处费。
19．证人太某乙证实，2012年6月份左右，其和朴某某、张德宝、孙昌旭，孙昌五、文圣哲、还有文圣哲以个人名义找来的一个规划院的人一起测量土地。当时朴某某将二队水库东侧山坡上的7.8公顷的林地确认给原明新三队。
20．证人李某某证实，大约在2012年5月份左右一天上午，本单位的梁某某主任让其去帮一个叫文河俊的人测量理化村林地面积，其给帮忙测量过。
21．证人梁某某证实，我在延边州森林调查规划院工作时，受文圣哲委托，安排本单位李某某到明新村测量过林地。
22．证人刘某某证实，我是延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司的总经理，金某甲系理化村村长，文圣哲系理化村明新三队队长。文圣哲说自己是理化村三队的队长，后来向金某甲证实，金某甲也说他是理化三队的队长。当时，金某甲找到我说和20万平方米的土地，换房子，我当时就同意了，我和金某甲达成的协议是，一平米土地100元价格，所卖的土地必须是二期征地范围以内的土地，总价值2千万元，用2千万元的海兰江花园小区的住宅折抵。
23．证人车某甲证实，2012年8、9月份的一天下午，太某甲拿来一张协议书，说已与韩国的哥哥车某乙取系了，他让其在协议书上签字，所以其没有看清协议内容的情况下，在协议书上签了其哥哥车某乙的名字。
24．证人车某乙证实，1985年明新三队和延边土产公司签订土地置换协议，内容为明新三队的土地交给延边土产公司后，明新三队的村民成为延边土产公司的职工。当时，我也被延边土产公司招工。2003年延边土产公司倒闭后，原明新三队的村民集体下岗，并且没有办理任何养老保险和医疗保险。2011年12月左右，我在韩国打工时候，在韩国安山市与文圣哲见面时，他对我说和延边土产公司打官司，把原来置换给延边土产公司的一些土地要回来，让我签字，摁手印，并让我找一个代表，我就把我妹妹的联系方式给了文圣哲。
25．证人林某某证实，2012年7、8月份，太某甲来电话叫我到延吉市铁南天鹅冷面部对面一个饭店去签协议书。协议内容没记住，只记得为了找回地皮的事，我在协议书上签了自己的名外，还替林相龙、林连玉、金哲虎、金承哲签了名。
26．证人姜某某证实，2012年8月份，太某甲来电话叫我到延吉市铁南天鹅冷面部对面一个饭店去签协议书，当时太某甲说如果在协议书上签字，就可以为原明新三队的村民进行民事诉讼找回土地，所以在协议书上签了名。
27．证人金某丙证实，2012年5月初，文圣哲跟我说在海兰江花园小区有一套房，因急用钱，准备每平方米3000元的价格卖掉。我觉得他卖的便宜就购买了延边民俗风情置业有限公司开发的海兰江花园的房屋，先付给文圣哲30万元购房款，剩款10多万元没有给文圣哲。
28．证人杜某某证实，2012年5月份在海兰江花园售房处看房时，看见金某甲。售楼员告诉我金某甲是理化村村长，当时看好的房子的价格是543000元，跟金某甲商量能不能抹掉零头，金某甲说不是他的房子，打电话问问。打完电话后金某甲让我交540000元。我是每平方米3900元的价格购买了房屋，后来文圣哲来我家取了房款40万元，剩下的房款约定房子封顶后交钥匙时交齐。
29．证人金某丁证实，2012年4月份，我去金某甲办公室时得知海兰江花园的房子价格低，想要购买，就问金某甲，金某甲让我和文圣哲谈。我和文圣哲谈完后签协议，协议内容是我购买了延边民俗风情置业有限公司开发的海兰江花园的五套房屋，价格定为每平方3900元，先付给文圣哲30万元和一台奥迪牌轿车，该轿车作价80万元。2012年5月4日，理化村村长金某甲、文圣哲带我去海兰江售房处签订海兰江花园商品房认购协议书，协议书上签订是当时海兰江花园售楼处的价格，实际上我购买的价格是每每平方3900元的事实。
30．原审被告人文圣哲供述，2011年其从朴某某处得知延边朝鲜族民俗风情园有限公司要买的土地里有原明新三队的林地，后带朴某某到山上确认了高压钱为中心以北7.8公顷林地为原明新三队林地。后找金某甲与延边朝鲜族民俗风情园有限公司签订土地置换房屋协议书，其获得11套房屋，其中 3套房屋送给知情的太某甲、金某乙、文某某各一套，其余8套房屋（给金某丙出售一套房收了30万元，给朴哲出售一套房收了30万元，给姓杜的人出售一套收了40万元，给金某丁出售五套收了30万元及80万元的奥迪车）出售给他人，从卖房款中分给太某甲、金某乙、文某某各6万元，余款112万已被其挥霍的事实经过。
另查明：1.原审被告人文圣哲供述及检举揭发材料，证实2015年2月份至4月份期间，其在看守所过度号号长期间，听听新羁押进来的人说（记不住谁说的）叫“成华”的人有贩卖毒品嫌疑，并有上线。叫“成华”的人30多岁，朝鲜族，一只，胳膊残疾，手机号为138XXXXXXXX。
2.延吉市公安局受案登记表、立案决定书，证实2015年5月初至5月18日期间，全红日（男，1980年5月3日出生，朝鲜族，户口所在地：延吉市公园街，居住地延吉市新兴街，电话：180XXXXXXXX）在延吉市新兴街八中附近，先后多次以1 000元的价格将毒品贩卖给黄星浩（男，1973年12月4日出生，朝鲜族，户口所在地：延吉市公园街，居住地同上，电话：138XXXXXXXX）。此案属于该局管辖内的刑事案件。据此，该局于2015年5月20日决定对此案立案侦查。
3.破案经过，证明2015年4月，延吉市看守所在押人员文圣哲举报称：延吉市的“成华”（朝鲜族，一只胳膊残疾，电话号码：138XXXXXXXX）有贩卖毒品嫌疑。2015年5月20日10时许，延吉市公安局禁毒大队在延边州公安局技术侦查支队的配合下，在延吉市雅园小区13号楼1单元楼下抓获涉嫌贩卖毒品的全红日。当日中午，在延吉市建工街左岸影城南门斜对面楼1单元202室黄星浩（文圣哲举报男子，朝鲜族，一只胳膊残疾，电话号码：138XXXXXXXX）经营的麻将厅内抓获吸毒人员黄星浩、金哲华、金春虎；当日下午黄星浩下线吸毒人员金龙国到公安机关自首。经审查，2015年5月初至5月18日期间，在延吉市新兴街八中附近，全红日先后多次以1 000元的价格将毒品贩卖给黄星浩，黄星浩在将冰毒贩卖给吸毒人员金龙国。2015年5月20日11时许，在延吉市建工街左岸影城南门斜对面楼1单元202室黄星浩经营的麻将厅内，黄星浩容留金哲华、金春虎二人，用奶瓶和吸管自制的工具吸毒，以烫吸的方式三人一起吸毒。
4.延吉市公安局禁毒大队的证明材料证实，延吉市看守所在押人员文圣哲向我大队检举揭发贩卖毒品线索：成华（男，朝鲜族，30多岁，胳膊残疾）参与吸毒、贩卖毒品活动并有上线，使用电话为138XXXXXXXX。根据线索我大队经侦查发现该人确实从事吸、贩毒活动。于2015年5月20日我大队在延吉市新兴街、建工街等地抓获黄星浩、全红日等5名吸、贩毒人员。经查，黄星浩、全红日交待贩卖毒品、容留他人吸食毒品的犯罪事实。黄星浩、全红日因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，其他三人以吸食毒品行为予以行政处罚。
5.延吉市公安局禁毒大队情况反映，证明2015年4月20日左右，延吉市看守所管教太东男给该大队打电话称：自己管号的在押人员文圣哲有毒品犯罪线索要反映。2015年4月23日，到看守所提审时文圣哲反映三条毒品犯罪线索，其中二条线索有电话号、胳膊残疾等信息，但嫌疑人的名字只能说出成华，或星浩，当时询问是用朝语进行朝语的这两个名称发音比较相似在制作笔录时写成了成华。根据文圣哲反映的这条线索我们通过州公安局技侦支对对该电话号进行了技术布控、同时结合胳膊残疾的等特征，锁定黄星浩。经过一个月的侦查于2015年5月20日抓获黄星浩和全红日。
6．拘留证、逮捕证证实，全红日、黄星浩涉嫌贩卖毒品，于2015年5月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
7．起诉意见书证实，被检举揭发的黄星浩贩卖毒品一案已向公诉机关移送起诉。
8.犯罪嫌疑人全红日供述，我给黄星浩卖了3次冰毒。第一次是2015年5月8、9日左右的一天下午3时左右，黄星浩给我打电话说要买1 000块钱的冰毒，我说联系一下看能不能整到。后他又打电话问时，我说能买到冰毒，但你得先拿钱，他说他有急事让我先垫上。晚7时许，我让黄星浩到延吉市八中对面北城小区门口。我俩在北城小区门口见面，我把用一元纸币包着的冰毒（0.5克左右）给了黄星浩，他说明天给钱。
9.犯罪嫌疑人黄星浩供述，我从全红日购买了3次冰毒。第一次是2015年5月初的某一天，金龙国给我打电话问能不能买冰毒。接电话后，我给全红日打电话问能不能买冰毒，他说让我往监狱方向走，到有一个信号灯的地方等。我坐龙国开的白色轿车到有信号灯的地方，龙国给我购买冰毒款1 500元。我给全红日打电话说我已到地方了。不一会儿，红日开着轿车过来了，我进到他开来的车上给他1 500元，他给我用一元纸币包着的一包冰毒，后我将冰毒交给了龙国。
本院认为，上诉人（原审被告人）文圣哲以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取数额特别巨大的公共财物之行为，已构成诈骗罪。关于上诉人文圣哲及其辩护人李康和提出的按照《协议书》的规定，上诉人文圣哲是原明新三队的户代表，有权代理从事找回被他人占用的原明新三队土地一事，有权找回土地处分额的30%作为经费使用，故上诉人没有虚构事实或者隐瞒真相，也没有非法占有的故意的上诉理由及辩护意见，经查，2012年8月20日，上诉人文圣哲与原明新三队的村民签订委托上诉人找回被延边朝鲜族自治州土产公司占有的土地的协议，与本案无关联性，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人文圣哲及其辩护人李康和提出的找回原明新三队土地一事是由理化村村长金某甲提出的，且金某甲代表村与延边朝鲜族民俗情园有限公司签订土地与房屋置换协议的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人文圣哲得知延边朝鲜族民俗风情园有限公司征用延吉市小营镇理化村土地范围内，有原明新三队的林地，并确认后找到村长金某甲谎称其是原明新三队代表，委托金某甲将此林地卖给延边朝鲜族民俗风情园，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人文圣哲及其辩护人李康和提出的公安机关根据上诉人文圣哲提供的线索抓获贩卖毒品嫌疑人黄星浩，应认定为有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人文圣哲检举揭发他人贩卖毒品事实时，他人还没实施犯罪行为，检举的没有具体犯罪事实，只是可能性，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一五年十二月八日
书记员 李今兰