吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
(2014)吉中刑终字第104号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘甲，男，1992年3月2日出生，吉林省磐石市人，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年3月5日被取保候审，同年4月18日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人任义，吉林三名律师事务所律师。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控被告人刘甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月29日作出（2014）磐刑初字第62号刑事判决。宣判后，刘甲不服，向本院提出上诉。本案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员林峰、代理检察员张冬梅出庭履行职务，上诉人刘甲及其辩护人任义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月8日17时许，被告人刘甲与郝某某、张某（均另案审理）在某公寓闲聊时，葛某某（已抓获）打电话称其朋友何某某的妹妹（姓名不详）有事，让其与张某、刘甲到磐石三中附近汇合。三人同葛某某汇合后，得知何某某的妹妹在磐石市人民广场与他人发生争执，对方在该广场等候打仗。葛某某打电话传刘某某到汇合地，并让郝某某到住磐石市隆昌新城小区的小龙（姓名不详）家取殴斗工具。刘甲陪同郝某某取回二把自制弯刀和一把带鞘日式军刀。当日21时许，张某与郝某某、刘某某、刘甲、葛某某乘车到广场附近。下车后，张某与郝某某各持弯刀、刘某某持日式军刀、刘甲赤手在广场公厕附近见魏某某（时年15岁）等人，刘某某问谁要打仗，后见无人应答持带鞘日式军刀打魏某某面部和臂部，张某见状上前持弯刀将魏某某右前臂砍伤，并踹魏某某左腿一下，刘甲乘机拳打魏某某头部，郝某某持弯刀在旁助威。经司法鉴定，魏某某右臂外伤，右尺骨开放性不完全性骨折，构成轻伤。2014年3月5日，公安机关在郝某某举报并配合下将刘甲抓获。
另查明，人身损害赔偿问题，刘甲亲属代为赔偿被害人魏某某各项经济损失人民币7 000.00元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起及到案经过，载明本案提起及对刘甲抓捕情况。
2.户籍信息证明，载明刘甲及被害人魏某某（案发时未满十六周岁）的自然情况。
3.赔偿协议书，载明刘甲亲属与被害人达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失人民币7 000.00元。
4.司法鉴定意见书，载明魏某某右臂外伤，右尺骨开放性不完全性骨折，构成轻伤
5.视听资料，载明刘甲在公安机关接受讯问情况。
6.证人高某某证言，证实2012年6月8日晚，在磐石市人民广场公厕前，其朋友魏某某被多人持钢管、木棒、弯刀打伤。其中钢管打在面部、弯刀砍在臂部。后其听对方人说打错了对象。
7.证人侯某某、许某某、孙某某、陈某所作证言内容与证人高某某证实内容一致。
8.证人刘乙证言，证实案发当晚，其看见有一伙人上前打仗，后见魏某某右小臂被砍伤。
9.被害人魏某某陈述，证实2012年6月8日21时许，其与陈某、侯某某、高某某、刘乙、张某等人饭后行至人民广场公厕前时，遇见一伙人，其中一持木棒的人指其说“是你不”，随后就用镐把打了其左面部一下，后对方又有人持木棒和刀将其殴打。其还证实是张某持弯刀将其右臂砍伤。
10.同案人张某供述，供认2012年6月8日17时许，其与郝某某、刘甲在租住的公寓见郝某某接听电话，后郝某某说葛某某要打仗并让其一起过去。三人乘车来到磐石三中附近见到葛某某及一女生，女生说有人在磐石市人民广场公厕附近等候打仗。葛某某又打电话传来刘某某，并让郝某某到隆昌新城取来两把自制弯刀及一把白色日本刀，后五人乘坐出租车来到广场附近。下车后，其与郝某某各持一把弯刀、刘某某持日式军刀，在公厕门前遇见魏某某等人，刘某某问谁要打仗，后见无人应答便手持刀面先拍了魏某某面部两下，又用刀背砍在魏某某右前臂，其见状上前持弯刀将魏某某右前臂砍伤，又踹了魏某某左腿一脚，刘甲以拳脚打了魏某某头部及身体数下，后被他人拉开。
11.同案人郝某某供述，供认2012年夏某日17时许，其与张某、刘甲在公寓时接到葛某某电话，葛某某称有事让其与张某、刘甲到磐石市隆昌新城小区汇合。三人到约定地点后，葛某某对其与张某称何某某的妹妹有事，并打电话找来刘某某，后又让其到住在隆昌新城的小龙（真实姓名不详）家取回二把自制弯刀和一把带鞘日式军刀，之后五人分乘两辆出租车来到磐石市人民广场。其与张某各持一把弯刀、刘某某持日式军刀，在广场公厕附近，其看见刘某某、张某与他人发生了争吵，随后刘甲冲上前踢了一男子几脚。案发时其手持弯刀在旁助威。
12.同案人葛某某供述，供认2012年6月某日晚，何某某因妹妹在人民广场同他人打仗，故让其联系人到人民广场，遂其纠集了郝某某、张某、刘甲、刘某某等人，其又让郝某某去取刀。后张某、郝某某各持一把自制弯刀，其持一把日式军刀与刘某某、刘甲等人乘车来到人民广场。在人民广场公厕附近，其持军刀询问魏某某等人，刘某某见无人应答便夺下军刀与张某上前殴打魏某某，其踢了魏某某一脚。
13.被告人刘甲供述，供认2012年夏某天晚上，其与张某在郝某某的公寓见郝某某接听电话，后郝某某说葛某某要打仗让其共同过去。三人来到磐石三中附近见到葛某某及一女子，该女子说有人在磐石人民广场公厕附近等候打仗。后葛某某打电话传来刘某某，并让郝某某到隆昌新城内取回两把自制弯刀和一把日式军刀。其陪同郝某某取回刀后，乘坐出租车来到广场附近。下车后，五人在公厕门前见到魏某某等人，刘某某问谁要打仗，后见无人应答便手持军刀殴打魏某某，郝某某持该刀刀鞘亦殴打魏某某，张某持弯刀将魏某某右前臂砍伤，又踹魏某某左腿一脚。其与葛某某乘机对魏某某拳打脚踢。
原审法院认为，被告人刘甲受纠集在公共场所积极参与聚众斗殴，殴斗造成一人轻伤后果，其行为扰乱了公共秩序，已构成聚众斗殴罪。公诉机关对其指控罪名成立。刘甲能当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人家属谅解，可对其酌情从轻处罚；其殴打未成年人，在对其量刑时应予以考虑。其辩护人提出的刘甲在共同犯罪中起次要作用是从犯，并无前科劣迹，属偶犯、初犯，且能当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失，取得被害人家属谅解，请求对其减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。经查，刑法规定，对三人以上共同实施犯罪行为的组织者、策划者和实施者应认定为主犯，对其组织和参与的全部犯罪进行处罚。但对于实施聚众斗殴犯罪的，无论是首要分子，还是其他积极参加者，均应对其所组织或者参加的全部犯罪并造成的后果共同承担刑事责任，一般不宜区分主从犯。刘甲陪同郝某某取作案工具，在人群密集的广场为同案人助威并实施了殴打被害人的行为，其是积极参加者、实施者，不符合认定从犯和适用缓刑的条件，辩护人此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。其他辩护意见成立，予以采纳。根据刘甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人刘甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人刘甲及其辩护人提出，本案没有造成公共场所秩序严重混乱，因此不是刑法第二百九十二条第一款第（三）项所指情形，故原审量刑重，请求二审法院对其适用缓刑。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人刘甲受他人纠集在公共场所积极参与聚众斗殴，殴斗造成一人轻伤后果，其行为扰乱了公共秩序，已构成聚众斗殴罪。关于刘甲及其辩护人所提原审认定事实错误导致量刑重的意见，经查，本起斗殴事件人数多，打斗地点处于磐石市市内较大广场内，结合案发时间等情况，应认定为有较多群众聚集的公共场所，另外，根据同案犯郝某某、张某及刘甲本人的供述均能够证实打仗现场有很多围观群众，说明此次斗殴事件影响恶劣，故本院对此辩解意见不予采纳，原审在综合考量刘洋具有当庭自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解等情节基础上，对其处以刑罚并无不当且其不符合判处缓刑条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二0一四年八月四日
书 记 员 赵越超