吉林省辽源市中级人民法院
刑事判决书
（2016）吉04刑终24号
抗诉机关辽源市龙山区人民检察院。
原审被告人郑飞宇，男，汉族，辽源市人。户籍所在地：河北省秦皇岛市卢龙县；现居住地：辽源市。2010年4月15日因犯寻衅滋事罪，被河北省卢龙县人民法院判处有期徒刑一年，2010年9月12日刑满释放。2014年11月23日因本案被取保候审。2015年4月20日因经合法传唤，郑飞宇拒不到庭，辽源市龙山区人民法院裁定本案中止审理；2016年1月25日裁定本案恢复审理，于同日对郑飞宇决定监视居住。
辽源市龙山区人民法院审理辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人郑飞宇犯开设赌场罪一案，于2016年1月25日作出（2015）龙刑初字第45号刑事判决，宣判后，辽源市龙山区人民检察院在法定期间内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、徐玮出庭履行职务，原审被告人郑飞宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月初，被告人郑飞宇在本市银河花园E区6号楼一门市房内（多寿路小学北校区附近）开设游戏厅，设置5台“打渔机”供他人赌博使用，其中每台“打渔机”可同时供10人进行赌博活动。
认定上述事实的主要证据有：
1、证人冯某某证言，证实游戏厅的老板是郑飞宇，游戏厅在银河花园E区6号楼一门市房内，距离多寿路小学北校区10多米，有5台“打渔机”，每台“打渔机”可同时供10人玩，顾客花钱上分，赢了给消分。
2、证人王某某证言。证实的内容与证人冯某某的证言一致。
3、证人房某某证言，证实去送饭时，看见一楼有三台游戏机。
4、证人谭某某、崔某某证言，证实银河花园E区6号楼105室是游戏厅。
5、证人柴某某证言，证实郑飞宇具有立功表现的经过。
6、辨认笔录：冯某某、王某某辨认游戏厅的老板是郑飞宇。
7、书证：常住人口信息、罚没收据等。
8、刑事判决书、释放证明，证实郑飞宇累犯的事实。
9、现场照片：证实游戏厅现场方位、游戏机等。
10、扣押清单。
11、被告人郑飞宇供述，2014年11月初，在本市银河花园E区6号楼一门市房内（多寿路小学北校区附近）开设游戏厅，设置5台“打渔机”，每台“打渔机”可同时供10人进行赌博的事实。
原审法院认为，被告人郑飞宇为赌博提供赌具，在中小学附近开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人郑飞宇曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。郑飞宇虽主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，但在庭审后逃跑，不应认定为自首；郑飞宇检举他人犯罪，应认定为立功，可以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人郑飞宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。
辽源市龙山区人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉。
辽源市人民检察院派员出庭履行职务，支持辽源市龙山区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人郑飞宇在二审期间没有提出辩解意见。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人郑飞宇在中小学附近开设赌场的事实清楚，有证人证言、书证、被告人供述等证据证实，被告人郑飞宇亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。
关于抗诉机关辽源市龙山区人民检察院提出的原判决对被告人郑飞宇量刑畸轻的抗诉意见，经查，郑飞宇在中小学附近开设赌场，赌博机达50台，情节严重，应处三年以上有期徒刑，虽郑飞宇具有立功表现及投案情节，又同时具有累犯情节，综合郑飞宇的犯罪情节、社会危害程度、认罪态度等情节，原审法院在一审量刑时对其减轻处罚不当，应予纠正。故辽源市龙山区人民检察院量刑畸轻的抗诉意见，本院予以支持。
本院认为，原审被告人郑飞宇郑飞宇在中小学附近开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第45号刑事判决中对被告人郑飞宇定罪部分的判决；
撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第45号刑事判决中对被告人郑飞宇量刑部分的判决。
原审被告人郑飞宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 年 月 日起至 年 月 日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜自祥
审 判 员 曲吉忠
代理审判员 孙继炎
二0一六年四月二十日
书 记 员 魏莉俊