吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事裁定书
(2015)延中刑终字第150号
原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张帅，出生于吉林省九台县，户籍所在地吉林省九台市，住吉林省长春市南关区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月13日被取保候审，同年3月21日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人安玉锋，吉林容善律师事务所律师。
原审被告人杨亮，出生于吉林省九台县，户籍所在地吉林省九台市，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年3月16日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人杨亮、张帅犯诈骗罪一案，于2015年11月26日作出（2015）敦刑初字第113号刑事判决。原审被告人张帅不服，向本院提起公上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
敦化市人民法院认定，被告人杨亮与被告人张帅合谋，采用找人垫还信用卡，支付对方手续费，在对方将钱存入信用卡后趁机将钱取出或将信用卡挂失使对方无法取回垫还款的方式骗取钱财。二人约定由张帅负责借到信用卡并对信用卡进行汇款、查询、挂失、提现等操作，由杨亮负责找人垫还信用卡，骗取钱款后二人平分。具体事实如下：
（一）2014年11月中旬某日，被告人张帅借到毕雪莲光大银行信用卡（卡号4062 5228 5742 0780）的主、副卡，并将主卡交给杨亮，自己持有副卡。同年12月8日，被告人杨亮来到吉林省延吉市，通过广告找到被害人赵某某，二人在延吉市公园街十二中附近一复印社内见面，双方协商由赵某某为信用卡垫还10万元，杨亮支付手续费1500元。后杨亮通知张帅将手续费1500元存入信用卡内，并要求其关注信用卡内余额变动。赵某某垫还10万元后，张帅迅速使用POS机利用其持有的信用卡副卡将存款刷出9万元，赃款被二人平分。案发后，被告人张帅的家属已赔偿被害人赵某某全部经济损失。
（二）2014年12月初某日，张帅借到姜某某的招商银行信用卡（卡号6225 7582 0708 2800），并将此卡交给杨亮。2014年12月19日13时许，在敦化市渤海街中粮胡同“明锐”二手房中介交易所内，被告人杨亮与通过广告找到的信用卡垫还人王某某见面，双方协商由王某某为信用卡垫还6.5万元，杨亮支付手续费1500元。在被害人王某某垫还6.5万元后，杨亮打电话通知张帅将信用卡挂失，王某某使用POS机无法刷出垫还款时发觉被骗，遂于次日报案。被害人报案后，敦化公安机关侦查人员将姜某某信用卡内的赃款6.5万元予以冻结，杨亮、张帅未能将此款取出。后赃款6.5万元全部追返被害人王某某。于2015年1月27日，被告人杨亮在通化市被抓获。同年2月13日，被告人张帅主动到公安机关投案，供述了自己在敦化实施的诈骗犯罪。
敦化市人民法院认为，被告人杨亮、张帅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。杨亮、张帅在共同的犯罪故意支配下，分工配合，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。杨亮、张帅在敦化实施的诈骗犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。案发后，张帅的家属积极代为全部返赃，获得被害人的谅解，可对张帅酌情从轻处罚，杨亮虽没有返赃情节，因系共同犯罪，在量刑时亦可对杨亮酌情予以考虑，但应有所区别。张帅犯罪后自动投案，表明其人身危险性降低，虽因未能如实供述自己的主要犯罪事实（在敦化公安机关未如实供述延吉的诈骗犯罪事实），不能认定为自首，但其在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。关于杨亮的辩护人提出的案发后杨亮曾带领侦查人员到长春抓捕张帅，在没有抓到后，通过朋友韩光及张帅的父亲让张帅投案自首，应认定为立功的辩护意见。经查，张帅的行为本身不能认定为自首，且敦化市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过、破案经过及张帅本人的供述均证实是张帅自己主动到公安机关投案，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的杨亮主动交代同种罪行，依法应从轻处罚的辩护意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”杨亮在延吉公安机关虽交代同种罪行，但该罪行已被敦化公安机关掌握，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的杨亮骗取被害人钱财是为了偿还工人工资，主观恶性较小的辩护意见。经查，杨亮的行为已构成诈骗罪，至于其诈骗所得钱款的用途不影响本案的刑罚裁量。关于辩护人提出的赃款如数返还，获得被害人的谅解，减少了社会危害性的辩护意见本院在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》规定，以诈骗罪，判处被告人杨亮有期徒刑四年，并处罚金人民币50 000元；以诈骗罪，判处被告人张帅有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币50 000元。
原审被告人张帅上诉、其辩护人认为，张帅系自首、从犯，被害人有过错，张帅家属积极赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，因此，原判量刑过重。
本院经审理查明，原审被告人杨亮、张帅合谋，采用找人垫还信
用卡，支付对方手续费，在对方将钱存入信用卡后趁机将钱取出或将信用卡挂失使对方无法取回垫还款的方式骗取钱财。二人约定由张帅负责借到信用卡并对信用卡进行汇款、查询、挂失、提现等操作，由杨亮负责找人垫还信用卡，骗取钱款后二人平分。具体事实如下：
（一）2014年11月中旬某日，原审被告人张帅借到毕雪莲光大银行信用卡（卡号4062 5228 5742 0780）的主、副卡，并将主卡交给杨亮，自己持有副卡。同年12月8日，原审被告人杨亮来到吉林省延吉市，通过广告找到被害人赵某某，二人在延吉市公园街十二中附近一复印社内见面，双方协商由赵某某为信用卡垫还10万元，杨亮支付手续费1500元。后杨亮通知张帅将手续费1500元存入信用卡内，并要求其关注信用卡内余额变动。赵某某垫还10万元后，张帅迅速使用POS机利用其持有的信用卡副卡将存款刷出9万元，赃款被二人平分。案发后，原审被告人张帅的家属已赔偿被害人赵某某全部经济损失。
认定上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.原审被告人杨亮的供述和辩解，其和张帅经合谋后，采用用欠款的信用卡（母子卡）到外地找垫还的人，对方同意给还款就答应给对方好处费，这样对方得到好处费后往母卡里存钱，张帅在外地用电子卡迅速把卡里的钱取出来的方式进行诈骗。2014年12月8日早晨，其和张帅预谋后，拿着一张信用卡的母卡自己来到延吉，通过一份《中桥信息报》找到了一个信用卡垫还信息，之后和对方取得了电话联系，商量好垫还10万元给1500元手续费。2014年12月9日12时许，在延吉市新中医院附近的一个复印社和对方女子见面，按照计划给了对方一张信用卡并告诉对方信用卡的密码和主卡信息。2014年12月10日，其给张帅打电话，按照计划让张帅把1500元手续费打到卡里，让对方女子确认收到后往卡里存入10万元。当日12时许，张帅电话告知其钱已到手，其便迅速离开了延吉。这次刷出来9万元，给对方留了1万元。钱被其和张帅平分，其得的45000元都用来还欠款了。2015年12月中旬，在延吉诈骗之后其和张帅在敦化市骗了65000元，也是跟延吉同样的方式诈骗的，但因为那时候使用的信用卡不是母子卡就是一张卡，所以其和张帅把卡挂失的，这样对方报警，钱没骗成被敦化警察查出来的，后来其在通化市被敦化警方抓住，张帅是去自首的。
2.原审被告人张帅的供述和辩解：2014年11月中旬某日，杨亮和其取得了联系，共同研究了找信用卡垫还的人进行诈骗的方法。其负责跟毕雪莲借了信用卡后母卡给了杨亮，杨亮就拿着母卡到延吉市找信用卡垫还的人实施诈骗。2014年12月初某日，杨亮一个人去了延吉，到了延吉第二天杨亮就给其来信了，说找到信用卡垫还的人，让其把1500元人民币转到信用卡里，于是第二天一大早其就把钱转到了该信用卡的子卡里，到了中午杨亮给其来信，说他把信用卡已经给垫还的人了，让其过一会儿去查看钱到没到，如果钱到了就让其迅速把钱刷出去。到了那天中午，其用手里的子卡查看发现卡里有十万元人民币整，这样其到长春市明康路一个信用卡提现、垫还公司（壹克拉公关楼）交了500元手续费后分两次每次45000元把钱刷出来，后其通知了杨亮钱已经刷出来了，让他赶紧离开延吉市。其和杨亮得手后隔了几天其用银行转账的方式给杨亮转了45000元，剩下的45000元其自己拿着了，用来还别人钱了。2015年12月中旬，在延吉诈骗之后其和杨亮在敦化市骗了65000元，也是跟延吉同样的方式诈骗的，但因为那时候使用的信用卡不是母子卡就是一张卡，所以其和张帅把卡挂失的，这样对方报警，钱没骗成被敦化警察查出来的，后来其和杨亮上敦化去自首的。
3.被害人赵某某的陈述，2014年12月8日，其和一名男子联系了垫还信用卡之事。2014年12月9日，在十二中附近一个复印打字部里和这名男子见了面，那名男子给了其卡和密码，当时刷了一下，卡里就8块钱，双方商定其帮他代还10万元，他给其1500元手续费。说好了他往卡里打1500元，其给他代还。2014年12月10日，卡里打进来1500元，当时其刷卡发现密码改了，就给他打电话，他又给了一个密码，其刷了一下证实钱进来了，其就给存上9.85万元，直接把手续费扣出来了，然后就发现卡里被刷走9万，其赶紧刷出来1万。
4.证人秦某某的证言，证实2014年12月10日，其陪小赵（赵某某）在延吉市光大银行的窗口给一张银行卡里存了10万元，之后再查询卡里就剩了1万元。
5.辨认笔录证明，赵某某辨认杨亮的过程。
6.信用卡交易明细、存款明细账、银行卡交易明细证明，持卡人姓名为毕雪莲、账号为×××的信用卡在2014年12月10日分两次分别存入1500元、98500元，后于当天分三次取出，其中有两次每次取款45000元，还有一次取款10000元；杨亮的一张农村商业银行的银行卡在2014年12月10日至28日期间曾有多笔钱款入账。
7.收条、谅解书，证明赃款9万元已返还给被害人赵某某，赵某某对杨亮、张帅的行为表示谅解，不追究杨亮、张帅的法律责任。
8.“办案说明”证明，毕雪莲暂未找到。
9.“户籍证明”，证实原审被告人杨亮、张帅犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
（二）2014年12月初某日，原审被告人张帅借到姜某某的招商银行信用卡（卡号6225 7582 0708 2800），并将此卡交给杨亮。2014年12月19日13时许，在敦化市渤海街中粮胡同“明锐”二手房中介交易所内，原审被告人杨亮与通过广告找到的信用卡垫还人王某某见面，双方协商由王某某为信用卡垫还6.5万元，杨亮支付手续费1500元。在被害人王某某垫还6.5万元后，杨亮打电话通知张帅将信用卡挂失，王某某使用POS机无法刷出垫还款时发觉被骗，遂于次日报案。被害人报案后，敦化公安机关侦查人员将姜某某信用卡内的赃款6.5万元予以冻结，杨亮、张帅未能将此款取出。后赃款6.5万元全部追返被害人王某某。于2015年1月27日，原审被告人杨亮在通化市被抓获。同年2月13日，原审被告人张帅主动到公安机关投案，供述了自己在敦化实施的诈骗犯罪。
认定上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.原审被告人杨亮的供述和辩解，其和张帅经合谋后，采用信用卡为媒介骗人钱花。其负责直接拿信用卡去找垫还地方刷卡，张帅负责借到可以正常使用的信用卡，并且在其把钱骗到卡内的时候，他及时和卡主联系，谎称信用卡丢失了，让卡主立即挂失，这样其再及时脱身，拿着信用卡垫付的人手中的信用卡就是一张没有用的卡了。这样诈骗就成功了。2014年12月18日其来到敦化，通过报纸上的广告找到一个垫付信用卡的男子。2014年12月19日，其和张帅以这种方式给了对方男子1500元的手续费，骗了对方男子65000元。但钱没有取出来就被警察冻结了。
2.原审被告人张帅的供述和辩解，其于2015年2月13日主动到长春市新春街派出所投案自首，后在敦化市公安局供述了自己的犯罪事实。其和杨亮合谋以信用卡作为媒介进行诈骗，其先找到一张可以正常使用的信用卡，接着杨亮到外地去找能给信用卡垫还的人，一般这样的都是在报纸上找到的，找到后杨亮和对方见面，声称自己有张信用卡里面欠款了，等对方答应还款给对方手续费。对方垫还款的人给杨亮拿的信用卡还款后，杨亮就趁对方不注意的时候逃跑，给其打电话，其在长春用电脑进入所属信用卡银行把信用卡挂失，对方垫还款的人用POS机刷不出钱来知道被骗的时候，杨亮已经跑了。以这种方式，在2014年12月初的一天其借到了姜某某的信用卡，把卡给了杨亮。2015年12月19日，杨亮给其打电话说是找到了一个垫还款的地方，接着下午2、3点钟的时候杨亮说和对方垫还款人商量好了垫还65000元手续费1500元，让其给汇手续费。其当时用手机银行直接给杨亮拿的姜某某的信用卡内汇了1500元人民币。此时杨亮已经不在那个二手房交易的地方，没过一会其又接到杨亮的电话，说对方垫还款的人给他去电话，说刷不出钱来，其和杨亮就知道诈骗的钱已经在姜某某的卡内了。于是其用电脑登陆了招商银行的网页，在网上将姜某某的信用卡挂失了。这样垫还款人手中的信用卡就是一张废卡了。后来信用卡内的钱被警察冻结了。其也接到警察给其发的短信，让其投案，但其害怕不敢回电话，后来收到信息的那个电话号码189XXXXXXXX也不敢用了，天天关机。
3.证人姜某某的证言，证实2014年11月末的时候，张帅向其借招商银行的信用卡。2014年12月中旬某日，其收到招商银行的短信，有存钱的信息，先是20000元，之后是65000元。后来张帅说卡被弄丢了，让其再补办一张卡，再后来其卡内的钱被敦化警察冻结了。
4.被害人王某某的陈述，2014年12月19日下午1点多，在敦化市渤海街中粮胡同其朋友经营的明锐二手房交易中介所内，一名男子找其为信用卡垫还65000元，给其1500元手续费。当其把65000元转入对方信用卡，想用POS机刷出来的时候发现信用卡被挂失了，其就发现被骗了。第二天其就报案了。
5.辨认笔录证明，原审被告人杨亮与王某某互相辨认的过程。
6.信用卡交易流水账单证明，持卡人为姜某某、卡号为6225 7582 0708 2800的信用卡在2014年12月19日的交易情况。
7.指认照片证明，原审被告人杨亮指认诈骗地点情况。
8.扣押、发还清单证明，被诈骗钱款65000元已经返还给被害人王某某。
9.“户籍证明”，证实原审被告人杨亮、张帅犯罪时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
10.破案经过证明：2014年12月20日，敦化市居民王某某到敦化市公安局刑事侦查大队报案称：2014年12月19日13时30分许，在敦化市渤海街中粮胡同自己所开的二手房交易中介所内，一名陌生男子以要求帮助还招商银行信用卡欠款，并给予手续费的方式骗取其人民币65000元。案发后，经侦查九台市人杨亮有重大作案嫌疑。公安机关于2015年1月27日，将犯罪嫌疑人杨亮在通化市抓获。经审讯，杨亮如实交代了自己伙同九台人张帅实施诈骗的犯罪事实。同日，敦化市公安局将其刑事拘留，同年2月13日被取保候审。2015年2月13日，犯罪嫌疑人张帅到敦化市公安局投案自首，如实交代了自己的犯罪事实。同日，敦化市公安局将其取保候审。此案告破。
11.抓获经过，证明2014年12月10日，延吉市公安局河南派出所受理赵某某现金被诈骗案，于12月12日立为刑事案件侦查。2015年3月15日，该所通过工作发现，杨亮有重大作案嫌疑，通过情报系统查询得知杨亮正在吉林省畅通旅店入住，该所民警随即赶到德惠市，在德惠市畅通旅店内将涉嫌诈骗的杨亮抓获。经讯问，犯罪嫌疑人杨亮交代自己伙同张帅在延边地区流窜作案，且因曾在敦化市作案被敦化市公安局取保候审，张帅目前正在长春市居住。该所民警随即赶赴长春市，通过多日秘密调查，得知张帅在长春市南关区新春派出所附近居住，并于2015年3月21日，在长春市南关区新春派出所附近将涉嫌诈骗的张帅抓获。
本院认为，原审被告人张帅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人杨亮、张帅以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人杨亮、张帅在共同的犯罪中，虽其分工不同，但二人互相配合,共同实施犯罪，赃款平分，作用相当，不宜分主从。原审被告人张帅虽然案发后自动投案，但没有如实供述自己的其他诈骗犯罪事实。延吉市公安局抓获张帅时，张帅系在取保候审期间，其行为不构成自首。被害人在本案中被杨亮、张帅受骗，没有过错责任。原审法院根据原审被告人张帅认罪态度好、其家属积极赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解等情节，以诈骗罪，判处张帅判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币50 000元的判决无不当之处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第二十五条第一款共同犯罪、第二十三条犯罪未遂之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二O一五年十二月二十九日
书记员 李今兰