吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事判决书
（2015）延中刑终字第139号
抗诉机关（原公诉机关）延吉市人民检察院。
原审被告人吴文虎，出生于吉林省汪清县，现住吉林省延吉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月26日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于图们市看守所。
原审被告人李德华，出生于吉林省延吉市，现住延吉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月26日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于图们市看守所。
延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控原审被告人吴文虎、李德华犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月11日作出（2015）延刑初字第457号刑事判决。延吉市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员朴云弼出庭支持抗诉。原审被告人吴文虎、李德华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2014年11月份，被告人吴文虎先后2次，每次1000元的价格向朴某某贩卖共计0.9克左右冰毒。同年11月份和12月份，被告人吴文虎先后3次向被告人姜某某以每包1000元的价格贩卖3包冰毒，共计1.5克。
2014年12月份，被告人吴文虎与被告人李德华预谋共同贩卖毒品后，被告人吴文虎用李德华出资的10000元从周某某、马某某（均另案处理）处购进冰毒。同年12月25日，公安机关在大宇花园27号楼3单元401室查获5包疑似毒品物。经鉴定，上述疑似毒品物中均检测出甲基苯丙胺成分，总计28.8克。
延吉市人民法院认为，被告人吴文虎多次向他人贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。被告人李德华与被告人吴文虎共谋后，为贩卖毒品而投资的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴文虎系主犯，被告人李德华系从犯。被告人吴文虎和其辩护人提出的给朴某某的冰毒不是贩卖，朴某某是以让我买烟抽的名义给的，但本院认为，被告人吴文虎在当场收取钱款，并且其钱款与毒品的价格相当，双方心知肚明，应认定贩卖毒品。被告人吴文虎的辩护人提出的其他辩护意见，符合有关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以贩卖毒品罪，判处被告人吴文虎有期徒刑十一年，并处罚金20000元；以贩卖毒品罪，判处被告人李德华有期徒刑六年，并处罚金10000元。
检察机关抗诉认为，公安机关在大宇花园27号楼3单元401室查获5包毒品，总计28.8克，应认定原审被告人李德华贩卖毒品28.8克，其量刑起点为七年以上有期徒刑，其基准刑确定为十年之十一年为宜，原审被告人李德华虽有从犯情节，但原审被告人李德华在审查起诉阶段翻供、在法庭上拒不认罪,主观恶性较大，因此，对原审被告人李德华从宽幅度不宜过高，对其量刑畸轻。
出庭检察员认为，支持延吉市人民检察院的原判对原审被告人李德华的量刑畸轻的抗诉意见，并认为，原审被告人吴文虎、李德华预谋共同贩卖毒品后，李德华提供毒资10000元，吴文虎购买冰毒，二人作用相当，不宜分主从，李德华不构成从犯，对其量刑畸轻，撤销原判，依法改判。
原审被告人吴文虎辨称，其身上被查获的28.8克冰毒没有贩卖，不构成贩卖毒品罪。
原审被告人李德华辨称，其给吴文虎的10000元是还借款，不是毒资。
本院经审理查明， 2014年11月份，原审被告人吴文虎先后2次，每次以1000元的价格向朴某某贩卖共计0.9克左右冰毒。同年11月份和12月份，原审被告人吴文虎先后3次向姜某某以每包1000元的价格贩卖3包冰毒，共计1.5克。
2014年12月份，原审被告人吴文虎、李德华预谋共同贩卖毒品利润评分后，原审被告人李德华提供毒资10000元，原审被告人吴文虎从周某某、马某某（均另案处理）处购进冰毒。同年12月25日，公安机关抓获原审被告人吴文虎、李德华时，在大宇花园27号楼3单元401室查获5包疑似毒品物。经鉴定，上述疑似毒品物中均检测出甲基苯丙胺成分，总计28.8克。
认定上述事实，经原审法院庭审举证、质证，予以确认的下列证据证明：
1、身份证明证实，原审被告人吴文虎、李德华犯罪时均系完全刑事责任能力人的事实。
2、吸毒人员动态管控信息，证明原审被告人吴文虎因吸食毒品，于2008年8月7日被汪清县公安局查处的事实。
3、抓破经过，证明原审被告人吴文虎、李德华系被公安机关抓获的事实，没有自首情节。
4、搜查笔录、扣押清单、照片说明，证明在延吉市大宇花园27号楼3单元401室吴文虎的住处搜查出吸毒工具一套、黑色电子称一台、红色茶叶袋包装的白色疑似毒品物两包、白色横纹纸包裹的白色疑似毒品物一包。在姜某某身上搜查出疑似毒品物三包。上述物品全部被扣押的事实。
5、银行卡明细，证明尾号5982，户名：吴文虎。2014年12月19日办卡；1 9日取现1万元、汇出6千元；2014年12月20日先后两次汇入共计2000元；2014年1 2月24日汇出8400元。尾号8951，户名：李德华。2014年12月6日卡内余额8654. 17元。
6、办案说明，证明本案原审被告人吴文虎交代的“小周“与周某某系同一人，周某某与马某某已另案处理的事实。
7、行政处罚决定书，证明李某某因吸食冰毒，于2014年12月26日被图们市公安局行政拘留5日；金某某因吸食冰毒，于2014年12月26日被图们市公安局行政拘留1 5日的事实。
8、证人马某某的证言证实，2014年11月中旬至12月25日期间，其与周某某先后3次从吴文虎处拿到银行转账而来的共2万-2.4万毒资后，拿着冰毒（前两次每次20克左右，第三次不清楚）来到延吉大宇花园吴文虎家将毒品交给吴文虎的事实。
2014年11月中旬，吴文虎给我的银行卡（尾号8387）打了6000-8000元。第二天下午我和周某某来到延吉，并来到大宇花园吴文虎的家将冰毒交给吴文虎，当时还有一个姓朴的老头在场。2014年12月2、3日，吴文虎给我的银行卡(尾号8387)打了6000-8000元。第二天下午我和周某某来到延吉，并来到大宇花园吴文虎的家将冰毒交给吴文虎，当时有两名28、9岁的男子在场，第二天姓朴的老头也来了。2014年12月24日17时许，吴文虎打电话说给我的银行卡(尾号0591)打了8000元钱。12月25日9时许，我和周某某、张伟峰一起拿着红色茶叶小袋包装的两包冰毒前往延吉。15时左右到达延吉并来到大宇花园吴文虎家并将冰毒交给吴文虎。当时有我、周某某、张伟峰、吴文虎、穿橘色衣服的男子、身材较矮瘦的男子在场。吴文虎将带来的冰毒上称分装，用32开的白色笔记本纸包装。分装的时候来了一名1 8 0cm左右较瘦的男子从吴文虎处拿了已经包好的3小包冰毒，该男子准备离开时警察冲了进来。
9、证人周某某的证言证实，2014年11月中旬，其和马某某带了9克左右冰毒，卖给吴文虎，具体收了多少钱记不清。2014年12月24日吴文虎来电话要8000元的冰毒，并把8000元汇到马某某的卡里。2014年12月25日，其和马某某、张伟峰一起带20多克冰毒坐车来到延吉交给吴文虎的事实。
10、证人朴某某的证言证实，2014年11月中旬，其与吴文虎一同吸食0.6克左右冰毒后，吴文虎给其留了0.3克左右冰毒，其交给吴文虎2000元人民币的事实。
11、证人金某某的证言证实，2014年8月左右，其在吴文虎车内以400元的价格从吴文虎处购买0.1克冰毒的事实。另证实2014年4月至12月25日其与吴文虎一同多次吸食冰毒，冰毒均由吴文虎提供的事实。
2014年4月左右，我和吴文虎、金军来到吴文虎家内，冰毒是吴文虎提供的。2014年7月我和吴文虎、两名不认识的男子来到吴文虎家内一同吸食，冰毒是吴文虎提供的。2014年8月左右，在吴文虎车内，我以400元的价格从吴文虎处购买了0.1克左右冰毒。2014年12月19日17时许，我和吴文虎、李某某来到大宇花园27号楼3单元401室一同吸食0.5克左右冰毒。2014年12月25日14时许，吴文虎让我打出租车到他家接他，然后他让我把他送到大宇花园27号楼3单元，到楼下后我说李某某在等我，吴文虎说让他一起来吧，自己朋友从长春来了。之后我们三人就上楼了。进屋后来了两男一女。当时我看到其中一名较胖的男子拿出两包红色小袋交给吴文虎。
12、证人李某某的证言证实，2014年12月19日17时许、2014年12月25日14时30分许，其与金某某先后两次来到大宇花园27号楼3单元401室吴文虎居住的房子与吴文虎一同吸食了冰毒。2014年12月25日，其看到从长春来了两男一女，其中一名男子给了吴文虎两包红色小袋包装的冰毒的事实。
13、证人姜某某的证言证实，2014年10月中旬的一天下午，其帮朴光日从吴文虎处以1000元的价格购买了1包0.5克左右冰毒。2014年11月初的一天下午，我又帮朴光日从吴文虎处以1000元的价格购买了1包0.5克左右冰毒，当时吴文虎再给我一包让我帮他卖。2014年11月中旬的一天下午，我帮朴光日从吴文虎处以1000元的价格购买了1包0.5克左右冰毒。其将冰毒款汇到吴文虎的银行卡内，尚欠2000元未付。2014年12月24日14时许其来到大宇花园取冰毒，当时有6人在场，后来吴文虎给了我3包冰毒，出门时被警察抓获的事实。
14、原审被告人吴文虎的供述与辩解，2014年11月至12月25日期间，其从马某某、“小周”处分4次购买共计74克左右冰毒。12月5日其与李德华合谋贩卖冰毒，其从李德华处拿到1万元钱。其交给李德华2000元钱，并说是卖冰毒挣的钱，后分3次给予李德华共4克冰毒。2014年11月份，先后三次以一包1000元的价格贩卖给姜某某3包（每包0.5克）冰毒。2014年11月份，其带冰毒与朴某某先后两次共同吸食0.6克左右冰毒后，将剩余0.3克给了朴某某，朴某某当场给我2000元（每次1000元）买烟抽。2014年11月中旬，马某某和“小周”带来了10克左右冰毒，我将这10克分批卖了，卖一次就给一次钱，加起来共5000元。2014年11月末，马某某和“小周”带来了20克左右冰毒，我将这20克分批卖了，共10000元。2014年12月25日，马某某和“小周”带来30克左右冰毒，还没卖出去就被抓了。2014年12月5日，我和李德华从尹哲处购买冰毒后来到金龙杰家吸食冰毒，吸食的时候李德华问我有没有挣钱的渠道，我说卖冰毒挣钱，第二天我去汪清，李德华给我10000元人民币，让我联系冰毒。12月6日“小周”来到延吉交给我14克左右冰毒，我从李德华给我的10000元中抽出7000元打到马某某的银行卡( ×××)上，用1000元给“小周”报销打车费，剩下的2000元交给李德华，并跟他说这是我卖冰毒的钱．12月7日、13日、17日，我分3次在现通医院附近给了李德华共4克冰毒．剩下的6克左右由我自己吸食了，还有4克左右冰毒分了6包（每包0.6克左右）。后在大宇花园先后3次，每次2包给了姜某某，让他以每包1000元的价格帮我贩卖。姜某某共给了我4000元钱，剩下2包的钱他还没给我。因为我经常在朴某某家吸食冰毒，每次见到朴某某我都给他一包或半包冰毒，朴某某给我500元或1000元不等。除此之外我还向明哲、韩龙、明镐贩卖过冰毒。
15、原审被告人李德华的供述与辩解，2014年12月5日，其与吴文虎合谋购买冰毒后进行贩卖，双方约定其出资1万元，吴文虎负责贩卖，利润由双方平分。12月7日其从吴文虎处拿到2000元钱，并于12月7日、13日、17日分三次从吴文虎处拿到共计4包冰毒的事实。检察起诉阶段开始被告人李德华称其给吴文虎的1万元钱是借给他的钱。12月7日因为没有钱，所以从吴文虎处借了2000元钱。12月25日14时许，我给吴文虎打电话问有没有冰毒，他说让我到延河小区取货，我来到该处等吴文虎的时候被警察抓了。
16、尿样检测结论表，证明原审被告人吴文虎、李德华、姜某某尿样检测呈阳性的事实．
17、毒品检验报告，证明经鉴定，送检疑似毒品物均检测出甲基苯丙胺成分，共重28.8克的事实（不合朴某某携带的0.5克冰毒）。送检的延吉市大宇花园27号楼3单元401室搜出的3包疑似毒品物（1-3号），在姜某某身上搜出的3包疑似毒品物（4-6号），朴某某携带的钱包内的2包疑似毒品物（7-8号）均检出甲基苯丙胺成分，经计量1号包5.5克，2号包19.6克，3号包2.2克，4号包0.5克，5号包0.5克，6号包0.5克，7号包0.4克，8号包0.1克。
本院认为，根据现有证据，可以认定原审被告人吴文虎多次向他人贩卖毒品的事实，其行为已构成贩卖毒品罪，原审被告人李德华与原审被告人吴文虎共谋后，为贩卖毒品而投资的行为，已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴文虎、李德华系以贩养吸，其身上查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。因此，原审被告人吴文虎、李德华的辩解不成立，不予支持。在共同犯罪中，原审被告人吴文虎负责购买毒品，原审被告人李德华负责提供毒资，二人作用相当，不宜分主从，原审被告人李德华不构成从犯。原审被告人李德华贩卖毒品数量为28.8克，又拒不认罪，应判处有期徒刑七年以上十五年以下幅度内予以量刑。因此，原审法院对原审被告人李德华以贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年的量刑畸轻，检察机关的抗诉意见成立，予以支持。综上，原判认定事实清楚，定性准确，但适用法律不当，对原审被告人李德华的量刑畸轻，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款贩卖毒品罪、第二十五条第一款共同犯罪之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2015）延刑初字第457号刑事判决的第一项，即被告人吴文虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元；
二、撤销延吉市人民法院（2015）延刑初字第457号刑事判决的第二项，即被告人李德华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。
三、原审被告人李德华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月26日之2024年6月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 庾成日
审判员 张贤男
审判员 朴龙俊
二0一五年十二月二十二日
书记员 李今兰