吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事裁定书
(2015)延中刑终字第53号
原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金财，出生于吉林省敦化市，个体工商户，住吉林省敦化市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人李康和，吉林阿里郎律师事务所律师。
敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人刘金财犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年4月15日作出（2014）敦刑初字第437号刑事判决。原审被告人刘金财不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
敦化市人民法院认定，2012年10月，被告人刘金财了解到沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司主要业务是炒外汇保证金且赢利很大，经考察后刘金财与孙哲久、朱清华、刘淑娥协商，向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳了15万元保证金。于2012年10月22日登记成立了敦化慧赢东投资信息服务站，并于2013年1月26日刘金财与沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司签定了合作协议。后孙哲久、朱清华、刘淑娥因故陆续退出，刘金财继续以该服务站为平台，以委托理财获取高额回报的方式，以3000元为基准单位，向社会不特定人员吸收存款，并通过银行将资金汇往沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司。
另查明，在公诉机关指控刘金财非法吸收公众存款总额中，包含刘金财投资的42000元。
综上，截止2013年7月，刘金财共非法吸收公众存款12 792 000元，沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司给投资人退回投资本金4 902 000元，未退回本金7 932 000元。沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司返红利及其他费用共计4010242.68元。被告人刘金财分得红利款6 833元，分得奖励109 021元。给投资人造成损失3 921 757.32元。
敦化市人民法院认为，被告人刘金财违犯国家金融管理法律、法规，变相吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于辩护人提出的非法吸收公众存款犯罪的主体是沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司及其主要负责人而非刘金财的辩护意见。经查，本罪侵害的客体是国家金融管理制度，扰乱国家正常的金融市场秩序。刘金财在主观方面明知其吸收公众存款的行为会造成金融秩序混乱的结果，而放任这种危害结果的发生。客观上社会上不特定的多数人为追求高额回报而把钱汇入刘金财账户，刘金财再通过银行转账的方式把钱汇往“慧瀛祺”公司。刘金财受“慧瀛祺”公司委托仅能说明其没有非法占有的主观故意。关于辩护人提出的刘金财非法吸收公众存款犯罪行为，应当是属于单位犯罪的辩护意见。经查“慧赢东”投资信息服务站后从事的是非法吸收公众存款的犯罪活动，依法不应以单位犯罪论。关于辩护人提出的刘金财没有利用任何公开宣传手段，帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款，不具备非法吸收公众存款集资犯罪公开性构成的要件，其行为不具有公开性的特征的辩护意见。经查，刘金财与慧瀛祺公司签订的合作协议便有“甲方委托乙方在吉林省敦化市区域内协助推广甲方业务”一项，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》刘金
财明知吸收资金的信息向社会公众扩散，而予以放任，应认定为向社会公开宣传。关于辩护人提出的刘金财不具备明知帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款犯罪认识因素和意志因素犯意要件，在主观上没有犯罪的动机和目的的辩护意见。经查，在本案410名被害人将钱款以投资理财的名义汇往刘金财账户，刘金财再将钱款汇往慧瀛祺进行所谓的外汇交易的过程中，刘金财主观上为谋取利益，对其行为侵害国家金融管理秩序采取一种故意或放任的态度，故认定刘金财犯有非法吸收公众存款罪不存在客观归罪的情况。关于辩护人提出的刘金财不是慧瀛祺公司的员工，刘金财服务帮助慧瀛祺公司吸收了公众存款的行为，属于外部人员的服务帮助行为，对刘金财不宜追究刑事责任。经查，刘金财成立“慧赢东”投资信息服务站，本案被害人均以刘金财为纽带，进行“投资理财”，刘金财即非先自己获利而提供帮助，亦非先自己被骗而欺骗他人，而是通过代理“投资理财”而盈利的经营行为，显然超越了“外部人员的服务帮助行为”的范畴。关于辩护人提出的根据被害人的询问笔录记载，王德林等16人指认他们的投资是在刘金财直接联系下进行的。这些人均是刘金财亲属或朋友或同事，对象是特定的，参与的金额应当扣除的辩护意见。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款”因刘金财属于向社会公开宣传，故其向亲友等特定人吸收资金的数额不应当予以扣除，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人刘金财有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；被告人非法吸收的公众存款依法予以追缴。
原审被告人刘金财上诉称，1.非法吸收公众存款犯罪的主体，是沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司及其主要负责人，刘金财不是非法吸收公众存款的主体；2.以慧瀛祺公司名义吸收公众存款、所有存款汇入慧瀛祺公司的行为，应当是认定为单位犯罪；3.刘金财没有利用任何公开宣传手段，帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款，不具备非法吸收公众存款犯罪公开性构成的要件，其行为不具有公开性的特征；4.刘金财不具备明知帮助慧瀛祺公司非法吸收公众存款犯罪认识因素和意志因素犯意要件，在主观上没有犯罪的动机和目的；5.刘金财不是慧瀛祺公司的员工，刘金财服务帮助慧瀛祺公司吸收公众存款的行为，属于外部人员的服务帮助行为，对刘金财不宜追究刑事责任；6.根据被害人的询问笔录记载，王德林等16人指认他们的投资是在刘金财直接联系下进行的。这些人均是刘金财亲属或朋友或同事，对象是特定的，参与的金额应当扣除；7. 原审认定被告人非法吸收的公众存款依法予以追缴，返还被害人的判决存在瑕疵。综上，刘金财无前科劣迹，遵纪守法，认罪态度好，如果人民法院认定被告人刘金财有罪，刘金财也属于服帮助性质的从犯，应免处处罚或者缓刑。
原审被告人刘金财的辩护人认为，1. 刘金财非法吸收公众存款的行为是沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司的名义，违法所得全部归沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司，应当认定为单位犯罪；2. 沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司是犯罪提起者、操作者，违法所得归它，刘金财是慧瀛祺公司非法吸收公众存款的外部人员，没有决策权、对资金的控制权，应比照从犯予以量刑；3、敦化慧赢东投资信息服务站的创始人4人，4人部分由4人负责。综上，原判对刘金财的量刑畸重，要求依法改判。
本院经审理查明，2012年10月，原审被告人刘金财了解到沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司主要业务是炒外汇保证金且赢利很大，经考察后刘金财与孙哲久、朱清华、刘淑娥协商，向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳了15万元保证金。于2012年10月22日，登记成立了敦化慧赢东投资信息服务站，并于2013年1月26日，刘金财与沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司签定了合作协议。后孙哲久、朱清华、刘淑娥因故陆续退出。原审被告人刘金财继续以该服务站为平台，以委托理财获取高额回报的方式，以3000元为基准单位，向社会不特定人员吸收存款，并通过银行将资金汇往沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司。
另查明，在刘金财非法吸收公众存款总额中，包含刘金财投资的42000元。
综上，截止2013年7月，原审被告人刘金财共非法吸收公众存款12 792 000元，沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司给投资人退回投资本金4 902 000元，未退回本金7 932 000元。沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司返红利及其他费用共计4010242.68元。原审被告人刘金财分得红利款6 833元，分得奖励109 021元。给投资人造成经济损失3 921 757.32元。
认定上述事实，有下列证据证明：
1.敦化市慧瀛东投资信息服务站营业执照资料，证明刘金财于2012年11月22日，成立敦化市慧瀛东投资信息服务站，企业类型为个体工商户，经营范围为经济信息投资信息咨询服务。
2.合作公司协议书，证明敦化市慧瀛东投资信息服务站与沈阳慧瀛祺公司系委托与被委托关系。
3.沈阳市公安局和平分局经侦大队受案登记、侦破报告、沈阳市公安局和平分局逮捕证，证明沈阳市公安局和平分局于2013年6月27日，决定对王安成（沈阳慧瀛祺公司负责人）等人犯罪行为立案侦查。经公安机关初步侦查案件涉及全国20个省、市、地区，共设立营业部236家，涉案金额18亿余元。
4. 协助查询财产通知、王安成、王瀛博银行交易明细、辽宁宁大会计师事务所专项审计报告，证明沈阳市公安局和平分局委托辽宁宁大会计师事务所有限责任公司对沈阳慧瀛祺公司的财务进行了审计。沈阳慧瀛祺公司吸收吉林敦化市投资总额111802000元。
5.扣押决定书及清单，证明公安机关在慧瀛东投资咨询服务站扣押印章2枚、银行汇款记录及网银交易凭证33张、帐薄和投资授权委托书及名片26本、U盾2个、盘点汇率表及投资者记录表269张。
6.吴思晗、薛宏静等410名被害人付款收据、银行卡及身份证复印件、银行交易详单，证明各被害人以“缴纳外汇保证金”名义向刘金财银行账户转款的时间、金额。
7.敦化市慧瀛东投资咨询服务站现金日记帐、刘金财向沈阳汇款及网上银行凭证、刘金财银行交易明细，证明刘金财向沈阳慧瀛祺公司汇款及向被害人返款时间、金额等情况。
8.授权委托书及银行存款凭证，证明各被害人的授权他人进行“投资交易”及首次汇款的金额、时间。
9.被害人陈述，证实各被害人“投资交易”的经过、金额，各被害人通过刘金财及他人得知刘金财炒外汇赢利的情况下，通过银行转账的方式把钱款汇入刘金财账户进行“投资交易”，刘金财按照慧瀛祺公司确定的数额给各被害人分红利。
10.原审被告人刘金财的供述和辩解，2012年10月，我了解到沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司主要业务是炒外汇保证金且赢利很大，经考察后我与孙哲久、朱清华、刘淑娥协商，向沈阳慧瀛祺投资咨询有限公司交纳了15万元保证金。于2012年10月22日登记成立了敦化慧赢东投资信息服务站，2013年1月26日，与沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司签定了合作协议。后孙哲久、朱清华、刘淑娥因故陆续退出。我继续以该服务站为平台，客户以3000元为基准单位把钱汇入我的卡上，我每周五15时钱通过银行将资金汇往沈阳市慧瀛祺投资咨询有限公司财务，每周一、二返还客户红利。
11.延边天平会计师事务所司法会计鉴定报告，证明在2012年11月至2013年7月期间，刘金财吸收个人存款资金走向及分红获得情况。
12.户籍资料，证明原审被告人刘金财涉嫌犯罪时系成年人。
13.破案经过，证明原审被告人刘金财系被公安机关抓获到案。
本院认为，原审被告人刘金财及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人刘金财违犯国家金融管理法律、法规，变相吸收公众存款数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。因为，原审被告人刘金财为谋取利益，未经有关国家金融管理部门的批准，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，以慧赢东投资信息服务站为平台，以委托理财获取高额回报的方式，以3000元为基准单位，向社会不特定人员吸收存款。慧赢东投资信息服务站成立后从事的是非法吸收公众存款的犯罪活动，依法不应以单位犯罪论。本案被害人均以刘金财为纽带，进行“投资理财”，刘金财即非先自己获利而提供帮助，亦非先自己被骗而欺骗他人，而是通过代理“投资理财”而盈利的经营行为，显然超越了“外部人员的服务帮助行为”的范畴。因刘金财行为属于向社会公开宣传，故其向亲友等特定人吸收资金的数额不应当予以扣除。孙哲久、朱清华、刘淑娥因故陆续退出后，原审被告人刘金财以慧赢东投资信息服务站为平台，以委托理财获取高额回报的方式，以3000元为基准单位，向社会不特定人员吸收存款，应负全部责任。其他上诉理由已由原审法院在定罪、量刑时予以考虑。因此，原审被告人刘金财的上诉理由和其辩护人的辩护意见不成立，不予支出。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款条非法吸收公众存款罪、第六十四条追缴违法所得之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二○一五年六月十六日
书记员 李今兰