吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事裁定书
（2015）延中刑终字第90号
原公诉机关吉林省龙井市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金明哲，住延吉市小营镇理化村。曾因犯滥伐林木罪，于2008年7月8日被龙井市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年11月15日被逮捕，于2013年5月3日被监视（指定监视），同年5月9日被取保候审，检察机关同年7月11日，作出对金明哲职务侵占一案不起诉的决定。 因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年12月27日被刑事拘留，于2014年1月6日被逮捕，现羁押于龙井市看守所。
辩护人周天宝，吉林金典律师事务所律师。
龙井市人民法院审理龙井市人民检察院指控原审被告人金明哲犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2015年8月4日作出（2015）龙刑初字第25号刑事判决。原审被告人金明哲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，认为事实清楚，证据确实，充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
龙井市人民法院认定，非国家工作人员受贿事实部分：被告人金明哲在担任延吉市小营镇理化村村主任期间，利用其职权形成的便利条件，在为延边华恩房地产开发有限公司的土地开发项目“挂靠”延边风情园置业有限公司的房地产项目一事过程中，与延边华恩房地产开发有限公司总经理王某某、项目经理太某某达成了收取好处费人民币1 000万元的口头约定后，于2011年8月至2012年4月期间，先后多次向王某某、太某某索取人民币共计300万元。
1. 2011年8月，被告人金明哲以延边风情园置业有限公司办理项目“挂靠”费用为借口，从延边华恩房地产开发公司总经理王某某和项目经理太某某索要了人民币50万元，用于偿还其个人欠款及源丰公司的日常经营。
2. 2012年2月，被告人金明哲指使朴某甲找延边华恩房地产开发公司总经理王某某和项目经理太某某索要人民币80万元后，用于源丰公司的经营及赔偿其误拆他人房屋一事。
3. 2012年4月，被告人金明哲以延边风情园置业有限公司办理项目“挂靠”费用为借口，向延边华恩房地产开发公司总经理王某某和项目经理太某某索要了人民币170万元后，借给其朋友关某某购买豪车。
纪律检查机关已追缴金明哲受贿款共165万元。
职务侵占部分事实：被告人金明哲在担任延吉市小营镇理化村村委会主任期间，于2012年5月，从理化村村民朴某乙处（另案处理）得知原明新三队林地中大约有5公顷属于理化村的林地的情况后，金明哲将此块林地隐瞒、未告知村委会及村民情况下，以每平方米人民币100元的价格私自与延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司达成林地置换房屋协议，并将置换获得的位于延吉市海兰江花园小区的三套房屋（总价2 871 848元）非法占为己有。之后，被告人金明哲指使朴某甲将此三套房屋以低价出售，获账款人民币193万元，用于其延边源丰公司购买办公用房和日常经营上。
公安机关追缴金明哲侵占的赃款共计193万元。
龙井市人民法院认为，被告人金明哲作为延吉市小营镇理化村村委会主任，利用其职权形成的便利条件，为他人谋取不正当利益，并从中非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人金明哲利用其职务上的便利，将数额巨大的村集体财产占为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人金明哲犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人金明哲的部分受贿事实，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既随犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币100 000元；以职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币100 000元；数罪并罚后，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币200 000元；追缴扣押在案的被告人金明哲非国家工作人员受贿部分的退账款人民币165万元上缴国库；将扣押在案的被告人金明哲职务侵占部分的退账款人民币193万元，返还给被害单位延吉市小营镇理化村。
原审被告人金明哲上诉、辩护人认为，金明哲的行为不构成非国家工作人员受贿罪的主体，因为，金明哲是理化村村委会主任，与两家公司没有任何隶属关系，金明哲只是促使两家公司合作，没有利用村长职务之便；原审法院认定金明哲收到300万元及太某某口头承诺给金明哲1000万元事实的证据不足；金明哲的行为不构成职务侵占罪，因为，金明哲没有占有193万元，而是该款注入到源丰公司用于该公司，对此款金明哲有计划用于村里，所以找源丰公司要钱，当时源丰公司没有钱，金明哲借170万元打到了小营镇经营站的账户，其余23万元是村里曾经借了源丰公司的钱，应以挪用资金罪处罚；原审法院没有当庭出示同步录音录像及不让相关证人出庭作证，违反诉讼程序；侦察机关采取刑讯逼供手段。因此，原判认定事实不清，证据不足，要求依法改判。
本院经审理查明，二审查明的事实与一审相同，并有在一审时举证、质证的下列证据证明：
㈠非国家工作人员受贿部分
1.原审被告人金明哲的供述，2010年6月，我当选为延吉市小营镇理化村村委会主任，任期至2013年6月。2011年初，太某某带着王某某到理化村办公室找了我，希望我在他们华恩公司在我们村集体土地上开发的房地产项目上多照顾他们。后来他们提出了让我帮他们将华恩公司的开发项目违规“挂靠”到风情园项目用地中整体开发，以便使他们公司的开发项目享受各项优惠政策，并答应给我好处费人民币1 000万元，我同意了。之后，我去找了延边朝鲜族民俗风情园项目开发公司总经理刘某某谈了王某某和太某某的房产开发项目“挂靠”风情园项目整体开发一事，在我的帮助下，华恩公司将他们要开发的土地纳入到了风情园公司开发的“海兰江”花园项目中，成为该项目的15、16区开发项目，并于2012年7月与风情园公司签订了项目转让合同。2011年8月的某一天，我给太某某打了电话，我就以风情园公司需要项目“挂靠”的费用为借口，向他要了50万元，太某某跟王某某商量后同意拿50万，我就安排朴某甲去找了太某某，朴某甲拿了50万元后，其中10万元用于偿还龙井市李东周的个人债务，又以15万买了一辆双龙牌越野车（吉H-G5330）给朴某甲使用，剩下的钱都用在我们当时承包的工程上。2012年2月份，我把延吉市交通局拆迁房屋的活承包过来，朴某甲具体负责拆迁时，误拆了别人的房屋。当时，我和朴某甲拿不出钱给房主补偿。因王某某和太某某之前答应给我1 000万元，我就让朴某甲找王某某和太某某要钱解决这事。我从北京回来后，朴某甲跟我说他向太某某要了80万元，其中30万用于赔偿房主，剩下的50万元用在我们自己的工程上了。2012年4月，我朋友关某某因买车找了我给他借200万，我答应后找了太某某，并以风情园公司需要项目“挂靠”费用为借口，要求王某某和太某某出其中的170万元。王某某同意后，我让太某某把170万元转账给关某某了。
2. 同案犯朴某甲的供述， 2011年8月24日，金明哲让我去找太某某说风情园公司要50万元。我见到太某某后，让太某某把50万元先转到我朋友宋某某的账户里，同日，我又把这50万元转到我的账户。我拿到50万元后，与金明哲一起花14万买了一辆双龙牌越野车，剩余的钱用于偿还金明哲的个人欠款及源丰公司的日常经营。我知道这50万元是王某某和太某某因金明哲帮他们办理项目“挂靠”相关手续而给金明哲的好处费。2012年2月，金明哲从延吉市交通局承包了拆迁房屋的活，并让我具体负责拆迁。拆迁时，误拆了别人的房屋需向房主赔偿，金明哲让我去找太某某要钱解决这事，我就去找了太某某说因误拆了别人的房屋，急需80万元，太某某经王某某同意后将人民币80万元分三次汇到我的账户上。拿到钱后，其中28万元用于赔偿房主，剩余的钱用到源丰公司承包的工程上。
3. 证人太某某的证言，证实2011年初，我和王某某想把延边华恩公司开发的项目违规“挂靠”到风情园项目整体开发，就一起去延吉市理化村村委会办公室找了金明哲，因金明哲是理化村主任，其能利用他的职权制约在理化村进行房地产开发项目的延边风情园公司。之后，我们三人在延吉市铁南的一家茶座具体商量“挂靠”一事，并达成了我们就答谢金明哲办理项目“挂靠”的事，给他好处费人民币1 000万元的口头协议。2011年8月份，金明哲给我打电话说延边风情园公司要钱办理相关手续让我准备50万，经王某某同意后，我将50万元钱按照金明哲的要求转账给了朴某甲。当然，我和王某某都知道金明哲就是借口向我们索要好处费。2012年2月，朴某甲给我打电话说他误拆了别人的房子，急需用80万元赔偿，让我给他80万元。我和王某某都知道朴某甲是金明哲的帮手，朴某甲知道我们给金明哲好处费的事，朴某甲和金明哲就是通过拆迁的借口向我俩要钱。王某某同意后，我将80万元分三次转账给朴某甲。后来，我跟金明哲说给朴某甲80万元的事时，金明哲当时还跟我说“谢谢了”。2012年4月，金明哲给我打电话以风情园公司办理“挂靠”手续为由，让我拿170万元给关某某，金明哲还解释说风情园公司和关某某有账务往来，要先给关某某后再转给风情园公司。我经王某某同意后，从我自己的土地补偿款中拿出170万元按照金明哲的要求汇给了关某某。我和王某某跟关某某都不认识，我俩都知道给关某某的170万元是金明哲向我们要的钱，是不可能要回来的。
4、证人王某某的证言，证实2011年初，我通过太某某在延吉市理化村村委会办公室认识了金明哲。之后，我、太某某和金明哲三人在延吉市铁南的一茶座里达成了我们就答谢金明哲为我们办理项目“挂靠”一事给金明哲好处费人民币1 000万元的口头约定。2011年8月的某一天，太某某跟我说，金明哲找他向我们要了50万元，说是风情园公司要的。经我同意后，太某某将50万元转账给了朴某甲。2012年2月，太某某告诉我说金明哲又安排朴某甲找他向我们要80万，我同意后，太某某将80万元转账给朴某甲了。2012年5月份，太某某跟我说金明哲的朋友关某某要买车，还差170万元，金明哲让我们出这个钱，我一开始不同意。后来金明哲又找太某某说这170万元是要给风情园公司的，我一看，这170万元如果不给金明哲，他肯定不高兴，我就让太某某从他的土地补偿款中先拿170万元给关某某了。我们都知道金明哲是以风情园公司的名义向我们要钱的。
5. 证人关某某的证言，证实2012年4月，我因买车跟金明哲借了200万元，金明哲是将200万元转到我中国银行的账户上。后来我才知道其中170万元是太某某转给我的。
6.证人蔡某某（威远公司总经理）的证言，证实威远公司原来想将从理化村征用的土地（15、16区）“挂靠”到风情园公司开发，后因风情园公司不同意，就想了以华恩公司的名义“挂靠”，王某某和太某某找了金明哲出面办理“挂靠”一事。当时，金明哲向王某某他们提出了好处费，但具体多少我不知道。之后，因金明哲的帮助，风情园公司同意了把我们想开发的地块纳入到风情园公司的开发计划。
7. 证人张某甲（北京宇辰公司董事长）的证言，证实北京宇辰公司开发了延边风情园项目，征用的土地是延吉市理化村的集体土地，需要理化村村主任金明哲的帮助，所以我们把风情园项目的一些工程给了金明哲承包，也同意了金明哲提出的华恩公司以风情园的名义办理土地开发手续的事实。
8. 证人李某某（风情园公司前期项目部经理）的证言，证实延边民俗风情园公司15、16区项目原本不在延边风情园项目规划开发范围内，15、16区地块是华恩公司的。王某某和太某某是通过金明哲找了风情园公司，将这块土地纳入到海兰江花园风情园项目办理土地开发手续。刘某某让我把华恩的地块纳入风情园项目后向延吉市规划局等部门申报，但至今手续还没有办下来。
9. 证人宋某某的证言，证实2011年8月末的一天，我将自己的农村银行信用卡借给朴某甲，并陪同朴某甲一起到延吉市长白路千年婚礼厅对面的农村信用社办理了转款业务，当时转款手续都是朴某甲办理的。
10. 房屋买卖合同等书证，证明朴某甲因误拆房屋一事，分别与金胜虎、金凤春、芦学万等理化村的房主达成了房屋买卖协议，共计赔偿了人民币233 244元的事实。
11. 银行存款明细，证明⑴ 2011年8月24日，太某某于通过其农村商业银行的账户给宋某某的农村商业银行账户转账50万元，同日，宋某某账户里的50万元又转到朴某甲账户的事实；⑵ 2012年2月29日，太某某通过工商银行给朴某甲汇款35万元；2012年4月15日，太某某通过其工商银行账户给朴某甲汇款30万元；2011年4月15日，太某某通过农村商业银行将15万元转账给朴某甲的事实；⑶ 2012年4月16日，太某某把170万元通过延边农村商业银行电汇至关某某账户的事实。
12. 延吉市源丰建筑工程有限公司工商档案，证明源丰公司于2012年3月31日成立，法定代表人为朴某甲的事实。
13. 证人金某甲的证言，证实2011年8月28日，我在延吉市政府对面的众联二手车行将一辆双龙越野车以13.7万元的价格卖给两名朝鲜族中年男子。
14. 中共延边州委反复协调小组办公室文件（州反腐协涵【2014】1号文件），证明2013年7月11日至12月27日追缴金明哲受贿款共165万元的事实。
15. 刑事判决书，证明原审被告人金明哲曾因犯滥伐林木罪，于2008年7月8日被龙井市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
16. 当选证书，证明原审被告人金明哲于2010年5月26日当选为延吉市小营镇理化村村主任，任职时间为从2010年5月至2013年5月的事实。
17、破案经过，证明本案的侦破揭发情况。
18、原审被告人金明哲的身份证明，证实案发时，原审被告人金明哲系具有完全刑事责任能力的成年人。
㈡职务侵占部分
1. 原审被告人金明哲的供述， 2012年4月，理化村村民朴某乙告诉我说，他和文圣哲一起测量原明新三队的林地时，找到一块属于理化村集体的无主林地，大约5公顷左右。过了几天，我在风情园项目工地上跟刘某某具体谈了用理化村的部分林地（原明新三队7.8公顷林地和理化村5公顷无主林地）置换风情园公司的商品房一事，刘某某同意了用土地置换房屋。之后，我和文圣哲在风情园公司与刘某某签订林地换房合同。后来，我用理化村集体的5公顷林地，换了500万元的房屋，我先换了3套价值200多万元的房屋后，让朴某甲低价出售并获得193万元卖房款，将193万元用于我个人的源丰公司的日常经营，没进小营镇经济管理站的账户。为了把理化村集体林地置换房屋后用于我个人，我除了跟朴某甲说过外，没有跟任何人说过。我是理化村全体村民不知情的情况下，利用我是村主任的便利，私自将集体林地置换了房屋，并把房屋卖掉，将卖房款用于我个人的源丰公司。
2. 证人朴某乙的证言，证实2012年4月，我测量原明新2队的林地时，发现明新2队附近有一块5公顷无主林地，我就将这块无主林地的事单独告诉了村主任金明哲。我们商量把这块无主林地先留下，林地的事不告诉任何人，日后把此块林地卖给北京开发公司。我和金明哲就林地的事跟金明哲商量了4次左右，金明哲承诺将5公顷无主林地卖掉后以风情园公司的名义给我五、六十万元奖金，但至今我还没有拿到钱。
3. 证人朴某甲的证言，证实2012年3月份，朴某乙到理化村村委会办公室找金明哲，我当时在场，我听金明哲和朴某乙商量关于村里的无主林地的事，内容大概是找到了一些村里的无主林地。2012年5月初，金明哲让我将风情园公司建好的三套商品房卖掉，这三套商品房是他用村里的林地跟风情园公司换来的，村里不知道。我想应该是金明哲就之前他跟朴某乙商量的那些村里的无主林地偷偷跟风情园公司换了三套商品房。这样我把三套商品房卖掉，卖了193万元，这193万元被我和金明哲用了。
4. 证人刘某某的证言，证实文圣哲和金明哲曾向风情园公司以土地置换房屋形式将20万平方米理化村土地出卖后，置换了1300多万元的住宅的事实。
5. 刘某某死亡证明，证实刘某某于2013年11月29日死亡的事实。
6. 延边林业科学研究院的鉴定报告，证明经鉴定，金明哲与延边朝鲜族风情园公司以商品房置换的小营镇理化村林地面积为4.72公顷。
7. 证人金某乙（理化村党支部书记）证言，证实金明哲没有跟我说过用无主林地置换房子的事，在村民代表大会或者党员代表大会上也没有提起过。
8. 证人孙某甲（理化村明新1队队长）的证言，证实金明哲没有跟我说过关于5公顷无主林地事，也没有在村会议上提起过。
9. 证人孙某乙（理化村6队队长）的证言，证实我没有听说过关于理化村有5公顷无主林地的事，金明哲也没有在村会议上提起过。
10. 证人张某乙（理化村5队队长）的证言，证实我没有听金明哲说过关于理化村5公顷无主林地的事。
11. 证人金某丙（理化村2队队长）的证言，证实我没有听说过理化村5公顷无主林地事，金明哲在会议上也没有提起过。
12. 证人尹某某（理化村1队队长）的证言，证实金明哲当村长期间在会议上没有说过理化村5公顷无主林地事。
13. 证人崔某某（理某某女主任）的证言，证实我没有听说过关于理化村5公顷无主林地的事。
14. 延吉市小营镇人民政府的证实材料，证明金明哲以房屋置换的林地面积为4.72公顷，延吉市小营镇人民政府未收到过理化村村委会上报的关于风情园公司以房屋置换形式征用上述林地的报告，也未同意过理化村村委会将上述林地置换房屋。
15. 证人金某丁的证言，证实2012年5月，我向朴某甲支付购房款554 580元后，购得了海兰江花园的一处房屋。
16. 证人金某戊的证言，证实2012年5、6月期间，我从朴某甲处以83万元的价格购买了海兰江花园的一处房屋。
17. 证人龚某某的证言，证实我在源丰公司担任出纳期间，朴某甲曾将193万元分几次拿到公司，用于公司支付挖沟机、铲车租用费用和其他工程款，并让我单独记录这些钱的支出。
18. 协议书及补充协议书，证明2012年5月3日至5日，延边风情园公司与文圣哲、金明哲签订了土地置换房屋协议及补充协议书的事实。
19. 延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司的证明，证实金明哲用理化村林地置换的3套房屋总价为2 871 848.00元的事实。
20. 延边森林公安局扣押物品清单及收据，证明2012年10月～11月，公安机关分3次扣押了朴某甲上缴的金明哲侵占的赃款共计193万元的事实。
21. 延吉市小营镇农村经济管理服务中心证明及小营镇各村征地和分配问题相关规定，证明民俗风情园工程项目征地补偿款属于村民集体土地的由理化村村委会、村民小组与开发商签订土地征用合同后，征地补偿款必须经小营镇农村经济管理服务中心后支付给被征占用土地的村民的事实。
22. 当选证书，证明原审被告人金明哲于2010年5月26日当选为延吉市小营镇理化村村主任，任职时间为从2010年5月至2013年5月的事实。
23. 刑事判决书，证明金明哲曾因犯滥伐林木罪，于2008年7月8日被龙井市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的事实。
24、破案经过，证明本案的侦破揭发情况。
25、原审被告人金明哲的身份证明，证实案发时，原审被告人金明哲系具有完全刑事责任能力的成年人。
本院认为，原审被告人金明哲的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人金明哲做为延吉市小营镇理化村村委会主任，利用其职权形成的便利条件，为他人谋取不正当利益，并从中非法收受他人财物，数额巨大的事实和原审被告人金明哲利用其职务上的便利，将数额巨大的村集体财产占为己有的事实，有原审被告人金明哲的供述与同案犯朴某甲的供述、证人证言、书证等证据予以佐证，足以认定属实，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。原审被告人金明哲及其辩护人现没有提供新的证据证明侦查机关采取刑讯逼供手段的事实及原审法院违反诉讼程序的事实。因此，原审被告人金明哲的上诉理由和其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第一百六十三条第一款非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条第一款职务侵占罪、第六十九条数罪并罚、第六十四条之规定，裁定如下：
维持原判，驳回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二0一五年九月二十八日
书记员 李今兰