中华人民共和国
延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事裁定书
（2015）延中刑终字第133号
中华人民共和国 吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李京燮，男，1962年10月16日出生，朝鲜民主主义共和国国籍，通行证编号：102301738，大学文化，朝鲜金花贸易公司经理，现住朝鲜民主主义共和国平安南道平成市参花栋60班。因涉嫌犯走私毒品罪，于2013年12月10日被刑事拘留，于2014年1月10日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。
辩护人金得福，吉林言道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于公财，男，1955年2月4日出生，朝鲜民主主义共和国华侨，护照号码：G09899911，汉族，高中文化，无职业，现住吉林省延吉市建工街（户籍所在地：朝鲜民主主义共和国清津市）。曾因犯运送毒品罪，于2010年11月20日被延吉市人民法院判处有期徒刑3年，于2012年11月20日被刑满释放。又因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2014年5月29日被延吉市法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。因涉嫌犯走私毒品罪，于2013年12月10日被刑事拘留，于2014年1月10日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。
上诉人（原审被告人）王强，1974年9月30日出生，吉林省和龙市人，公民身份号码：×××，初中文化，现住吉林省和龙市文化街。曾因犯盗伐林木罪、非法持有枪支、弹药罪于2007年9月26日被安图县人民法院判处有期徒刑4年2个月，因病于2007年12月27日被监外执行1年，后因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2008年12月18日收监执行，于2009年3月31日因非法持有毒品罪，被安图县人民法院判处有期徒刑8个月，于2013年4月17日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月6日被刑事拘留，于2014年1月10日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。
吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控的原审被告人李京燮走私毒品，原审被告人于公财走私、贩卖毒品，原审被告人王强贩卖毒品一案，于2014年8月29日作出（2014）延刑初字第328号刑事判决。原审被告人李京燮、于公财、王强不服，向本院提出上诉，经本院审理后认为，原判事实不清、证据不足，发回延吉市人民法院重新审理。延吉市人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2015年10月20日作出（2015）延刑初字第205号刑事判决。原审被告人李京燮、于公财、王强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月中旬，被告人李京燮应被告人于公财的要求，从朝鲜带来约30克冰毒后，在和龙市南坪镇一家饭店交给于公财。当日被告人于公财、王强，在延吉市铁南于公财住处附近将上述冰毒平分后，王强用其中约13克冰毒以10000元的价格顶账给被告人李玉华（已死亡）；被告人于公财将分得的上述冰毒放在自己住处后，被金松哲（已判决）偷走。金松哲将该冰毒贩卖给他人时被警察抓获。经鉴定，该冰毒重量为16.2克，检验出甲基苯丙胺。
2013年11月份，被告人李京燮应被告人于公财的要求，从朝鲜带来约10克冰毒后，在和龙市南坪镇一家饭店交给于公财。被告人于公财、王强一起吸食该冰毒后，王强将剩余冰毒分成两包，以每包3000元的价格，在延吉市北大市场附近，分别卖给了高某某和丁某某各3克。
2013年11月末，被告人于公财以“投资款”的名义，在和龙市南坪镇一家饭店将19000元现金交给了被告人李京燮。2013年12月6日，被告人李京燮应被告人于公财的要求， 从朝鲜带来约135克冰毒后，在和龙市南坪镇交给了被告人王强。王强将其中的约25克冰毒送给于公财，将约80克冰毒，在延吉市大宇饭店附近，以每克700元的价格卖给被告人李玉华（李玉华先付款15000元），将3克冰毒，在北大市场附近，以7000元的价格卖给丁某某，将3克冰毒，在青城小区附近，以6000元的价格卖给高某某，剩余冰毒中，部分与他人吸食，部分无偿给予他人。
2013年12月6日，被告人李玉华在延吉市发展自己家里，分别将从被告人王强处购买的80克冰毒中的2.7克，以3000元的价格卖给张贵财，将0.6克以1000元的价格卖给季某某。当晚7时许，公安人员在李玉华住处当场抓获李玉华和吸毒人员张贵财，从李玉华住处搜出冰毒76.1克，从张贵财处扣押冰毒3包（3.9克），9时许，被告人王强被公安机关抓获，从王强身上扣押冰毒10.3克，11时许，被告人于公财被公安机关抓获，从于公财的住处搜出冰毒0.3克，2013年12月7日从高某某处扣押冰毒2包（1.2克）。2013年12月10日被告人于公财协助公安人员在延吉市万隆宾馆门口抓获被告人李京燮。经鉴定，上述扣押的冰毒中，均检验出甲基苯丙胺。
原审法院认为，被告人李京燮违反国家对毒品的管理规定，走私毒品，其行为已构成走私毒品罪。被告人于公财违反国家对毒品的管理规定，多次通过李京燮走私毒品，并贩卖毒品的行为，已构成走私、贩卖毒品罪。被告人王强违反国家对毒品的管理规定，以盈利为目的，贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的被告人李京燮于2013年10月初2克、2013年10月末2克、2013年11月下旬走私15克冰毒的事实，因证据不足不予认定。被告人于公财、王强系累犯，且为毒品再犯，应从重处罚。被告人于公财有立功情节，可从轻处罚。被告人李京燮、于公财、王强认罪太度不好。故对被告人李京燮、于公财、王强依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，第二十五条，第三十五条，第六十五条，第六十八条，第三百五十六条，第六十九条、第七十条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李京燮犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元，驱逐出境。二、被告人于公财犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元，与已判处的有期徒刑一年，并处罚金3000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金3000元，没收财产20000元。三、被告人王强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产15000元。四、扣押在案的毒资32030元，予以没收，上缴国库。
原审被告人李京燮上诉称，我没有走私毒品，并且我公司职员从朝鲜带过来的不是毒品，而是绿冰。
原审被告人金得福提出的辩护意见：原审被告人李京燮误认为其从朝鲜带来的绿冰还是冰毒事实不清，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，重新判决。
原审被告人于公财上诉称，1.其协助公安机关抓获李京燮，属于立功，但原审法院没有认定。2.其没有委托李京燮走私冰毒，而是托李京燮拿来稀有金属，我也没有贩卖过冰毒。
原审被告人王强上诉称，我帮于公财向李玉华借款1万元，后于公财没钱偿还，拿出13克冰毒顶账。我作为中间人，受于公财所托，将13克冰毒全部交给李玉华，我帮借1万元不是买冰毒，后替于公财顶账，也没有取得任何利益，所以这13克冰毒不能认定为是我贩卖的。从我身上扣押的10.3克冰毒是我准备自己吸食的，不应认定为贩卖。原审法院认定的毒品数量中80克是我送给李玉华的，而不是贩卖，他给我的1.5万元是还我的欠款，而不是冰毒款。我去接李京燮时，李京燮暗中将毒品150克藏到我车内的座位下，我不知情情况下，替于公财带回毒品，是李京燮不直接和我谈贩毒，不是我主动购买毒品和贩卖毒品的贩毒人员。
本院经审理查明，2013年10月中旬，原审被告人李京燮应原审被告人于公财的要求，从朝鲜带来约30克冰毒后，在和龙市南坪镇一家饭店交给于公财。当日原审被告人于公财、王强，在延吉市铁南于公财住处附近将上述冰毒平分后，王强用其中约13克冰毒以10000元的价格顶账给李玉华（已死亡）；原审被告人于公财将分得的上述冰毒放在自己住处后，被金松哲（已判决）偷走。金松哲将该冰毒贩卖给他人时被警察抓获。经鉴定，该冰毒重量为16.2克，检验出甲基苯丙胺。
2013年11月份，原审被告人李京燮应原审被告人于公财的要求，从朝鲜带来约10克冰毒后，在和龙市南坪镇一家饭店交给于公财。原审被告人于公财、王强一起吸食该冰毒后，王强将剩余冰毒分成两包，以每包3000元的价格，在延吉市北大市场附近，分别卖给了高某某和丁某某各3克。
2013年11月末，原审被告人于公财以“投资款”的名义，在和龙市南坪镇一家饭店将19000元现金交给了原审被告人李京燮。2013年12月6日，原审被告人李京燮应被告人于公财的要求， 从朝鲜带来约135克冰毒后，在和龙市南坪镇交给了原审被告人王强。王强将其中的约25克冰毒送给于公财，将约80克冰毒，在延吉市大宇饭店附近，以每克700元的价格卖给李玉华（李玉华先付款15000元），将3克冰毒，在北大市场附近，以7000元的价格卖给丁某某，将3克冰毒，在青城小区附近，以6000元的价格卖给高某某，剩余冰毒中，部分与他人吸食，部分无偿给予他人。
2013年12月6日，李玉华在延吉市发展自己家里，分别将从原审被告人王强处购买的80克冰毒中的2.7克，以3000元的价格卖给张贵财，将0.6克以1000元的价格卖给季某某。当晚7时许，公安人员在李玉华住处当场抓获李玉华和吸毒人员张贵财，从李玉华住处搜出冰毒76.1克，从张贵财处扣押冰毒3包（3.9克），9时许，原审被告人王强被公安机关抓获，从王强身上扣押冰毒10.3克，11时许，被告人于公财被公安机关抓获，从于公财的住处搜出冰毒0.3克，2013年12月7日从高某某处扣押冰毒2包（1.2克）。2013年12月10日原审被告人于公财协助公安人员在延吉市万隆宾馆门口抓获原审被告人李京燮。经鉴定，上述扣押的冰毒中，均检出甲基苯丙胺。
上述事实有在一审开庭时举证、质证的下列证据证明：
1.身份证明证明，被告人王强犯罪时系成年人的事实。
2.朝鲜民主主义共和国公务国境通行证证明，被告人李京燮的身份信息及从2013年7月9日开始至2013年12月10日为止的进出境情况。
3.中华人民共和国驻清津总领事馆的护照证明，被告人于公财的身份信息。
4.抓获经过证明，被告人李京燮、于公财、王强、李玉华均无自首，被告人于公财有立功情节的事实。
5.前科证明及释放证明书证明：被告人于公财于2010年11月20日，因运输毒品罪被延吉市人民法院判处有期徒刑三年，并于2012年11月20日予以释放的事实。被告人王强于2009年3月31日，因非法持有毒品罪被安图县人民法院判处有期徒刑三年，并于2013年3月25日予以释放的事实。被告人李玉华于2008年12月10日，因非法持有毒品罪被延边州中级人民法院判处有期徒刑一年，并于2009年4月29日予以释放的事实。
6.搜查笔录及照片证明：（1）汪清县公安局于2013年12月7日对被告人李玉华及其位于延吉市恒润第一城一号楼5单元503室的住处进行搜查，在李玉华挂在衣架上的上衣兜里搜查出疑似冰毒物两包，在其客厅的一挎包内搜查出疑似冰毒物三包，并搜查出李玉华持有的3000元及手机一部的事实。（2）汪清县公安局于2013年12月6日对被告人王强进行搜查，在其裤兜里搜出疑似冰毒物两包，在其上身搜出人民币29030元的事实。（3）汪清县公安局于2013年12月6日对被告人于公财及其住处进行搜查，在其住宅北侧卧室衣柜内发现疑似冰毒物一包的事实。（4）汪清县公安局于2013年12月7日对涉案人员高某某及其住处进行搜查，在其住宅卧室床垫下搜出疑似冰毒物两包的事实。
7.扣押物品清单证明：公安机关扣押了涉案的10包冰毒、从李玉华处扣押了毒资3000元、从王强处扣押了人民币29030元、从高某某处扣押了手机一部、钥匙串一个、银行卡两张的事实。
8.接收毒品收据证明，涉案毒品共计10包（共重91.8克）于2013年12月27日均由延边朝鲜族自治州公安局禁毒大队接收的事实。
9.延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心《检验报告》证明：从被告人李玉华的住处搜出的二包疑似毒品物中均检验出甲基苯丙胺成份，共重76.1克；从李玉华的下线张某某处扣押的三包疑似毒品物中均检验出甲基苯丙胺成份，共重3.9克；从被告人王强身上搜出的二包疑似毒品物中均检验出甲基苯丙胺成份，共重10.3克；从被告人于公财的住处搜出的一包疑似毒品物中检验出甲基苯丙胺成份，共重0.3克；从王强的下线高某某住处搜出的二包疑似毒品物中均检验出甲基苯丙胺成份，共重1.2克。
10.辨认笔录证明：被告人李京燮辨认被告人于公财、王强；被告人于公财辨认李京燮、王强、曹某某；被告人王强辨认于公财、李京燮、李玉华、高某某、丁某某；被告人李玉华辨认王强、季某某、张贵财；证人高某某辨认王强、张贵财辨认李玉华、丁某某辨认王强、曹某某辨认于公财的事实。
11.照片说明证明：李玉华手机里的短信内容为“80个差42400准备吧”的事实。
12.现场检测报告书证明：经汪清县公安局禁毒大队对季某某、李某某、张某某、李玉华、王强、于公财、高某某、曹某某等人进行尿样检测的结果，除曹某某之外的人员均显示阳性（甲基苯丙胺检测）的事实。
13.证人高某某的证言证明：2013年12月6日其从被告人王强处以人民币6000元价格购买10克冰毒后交给了孙凤生的事实。
14.证人李某某的证言证明：2013年12月6日其在李玉华的住处，与季某某、李玉华一同吸食冰毒。之后因李玉华要求借钱，遂将15000元人民币借给李玉华。之后李玉华又拿出一些冰毒，并领来了一个腿残疾的男子的事实。
15.证人季某某的证言证明：2013年12月6日，其在李玉华的住处，与全哥（姓李）、李玉华一同吸食冰毒。期间朋友张国铭要求购买冰毒，遂从李玉华处拿了冰毒给了张国铭，并将所得款1000元人民币交给李玉华。之后李玉华家里来了瘸腿男子，看到其也在吸食冰毒的事实。
16.证人张某某的证言证明：2013年12月6日，李玉华打电话说有冰毒，其拿3000元到李玉华的住所购买了2.7克冰毒，并看见“大全”和季某某的事实。
17.证人丁某某的证言证明：其分别于2013年11月和2013年12月6日，从王强处以5000元的价格购买5克、以7000元的价格购买10克冰毒的事实。
18.证人曹某某的证言证明：2013年11月和2013年12月初，于公财无偿给其0.5克、15克左右冰毒的事实。
19.被告人李玉华的供述：2013年12月6日给王强打电话要买冰毒，并说手头有10000多元钱，下午4时左右，王强给我一个报纸团，我给他15000元，王说钱不够，我说回去再凑点，后将此冰毒以1000元的价格卖给季某某 0.7克左右，以3000元的价格卖给张贵财2.7克左右的事实。
20.原审被告人王强的供述：2013年10月开始，我从于公财处分三次拿了共计180克左右冰毒（20克，10克，150克）。其中，第一次是其找李玉华借了10000元给了于公财后，从于公财处拿了20克冰毒，其中给了李玉华13克左右；第二次是其找李继奎借了一万元给了于公财，于公财给我10克左右冰毒，后以3000元的价格卖给丁某某3克，以3000元的价格卖给高某某3克；第三次是我从别人处借了2万元给了于公财用于朝鲜投资，后来因没能进货，于公财还给了我9500元，还剩10500元没有还。2013年12月6日在南坪口岸李京燮上的开去的奥迪内与于公财通话，后到和龙李继奎家，于公财让我从车座底下拿出一包黑色塑料袋，是冰毒，当时称重是135克，其中25克左右给了于公财，剩下的以6000元的价格卖给高某某7克左右，以7000元的价格卖给丁某某7克左右，给了“明明”2克左右，给了“柱子”2克左右，给了佟斌0.2克左右，给了李玉华80克后收了15000元，交易之前给李玉华发短信，内容是“80个东西56000元，还差我4万多”的事实。
21.原审被告人于公财的供述：李京燮从朝鲜带进来冰毒给我，每次拿到冰毒后都给了王强，其中一次王强分给我的约14克冰毒放在家里，被金松哲拿走后被公安机关抓获。李京燮将前五次冰毒是直接给我，2013年12月6日最后一次是，李京燮将冰毒放在王强开过去的车内，当天，王强在和龙他弟弟家称重后说，冰毒重量约140克左右，王强给我25克左右后，其余他都拿走了。我借了王强很多钱，他挺辛苦的，所以王强求我弄点冰毒用于吸食，所以我委托李京燮走私冰毒后，大部分都给了王强。
22.原审被告人李京燮的供述：2013年10月份开始至2013年12月6日期间，因为于公财说要给我投资，我应于公财的要求，分六次（ 2.4克、30克、3克、8克、22克、150克）将冰毒藏在解放牌汽车工具箱里带到中国南坪后，前五次是直接给了于公财，最后走私进来的150克冰毒是根据于公财的指示放在王强开过来的车内。
本院认为，原审被告人李京燮违反我国对毒品的管理规定，走私毒品，其行为已构成走私毒品罪。原审被告人于公财违反国家对毒品的管理规定，多次通过李京燮走私毒品，并贩卖毒品的行为，已构成走私、贩卖毒品罪。原审被告人于公财有立功情节，可从轻处罚。原审被告人于公财因涉嫌犯罪而羁押后在判决宣告之前因犯有其他犯罪而被判处刑罚，依法应当数罪并罚。原审被告人王强违反国家对毒品的管理规定，以盈利为目的，贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。原审被告人于公财、王强系累犯，且为毒品再犯，应从重处罚。关于原审被告人李京燮提出的其从朝鲜走私进来的不是冰毒，而是“绿冰”的上诉理由及其及其辩护人金得福提出的原审被告人李京燮走私的是不是冰毒还是绿冰事实不清的辩护意见，经查，原审被告人于公财、王强在侦查阶段及审查起诉阶段均供认原审被告人李京燮送来的是冰毒，并非“绿冰”，与原审被告人李京燮在侦查阶段的有罪供述相吻合，且李京燮将冰毒带进中国后，除了最后一次交给王强之外，其余直接交给于公财，并由于公财拿到冰毒后与王强吸食或由王强贩卖给他人，公安机关在王强、李玉华、张贵财等处扣押的冰毒均检出甲基苯丙胺，金松哲从于公财家拿走后被抓获查扣的冰毒也检出甲基苯丙胺，形成完整的证据链，故李京燮受于公财委托走私冰毒三次后，交给于公财两次共40克左右，根据于公财的要求交给王强一次135克左右后，于公财交给王强吸食或王强贩卖冰毒的事实清楚，证据确实充分，故不予采信该上诉理由及辩护意见。关于原审被告人于公财提出的其协助公安机关抓获李京燮，属于立功，但原审法院没有认定的上诉理由及其没有委托李京燮走私冰毒，其让李京燮给他拿来稀有金属，其也没卖过冰毒的上诉理由，经查，原审法院已认定其有立功情节，并从轻处罚，且其与王强、李京燮曾均供认李京燮走私的是冰毒，其与王强均供认其借王强的钱而未能偿还，可以认定其交给王强冰毒是为了顶账，故该上诉理由无事实和法律依据，不予采信。关于原审被告人王强提出的其帮于公财向李玉华借款1万元，后于公财没钱偿还，拿出13克冰毒顶账。其作为中间人，受于公财所托，将13克冰毒全部交给李玉华，其帮借1万元不是买冰毒，后替于公财顶账，其也没有取得任何利益，所以这13克冰毒不应计入其贩毒数量，在其身上扣押的10.3克冰毒是准备自己吸食，不应认定为贩卖上诉理由，经查，该上诉理由无事实和法律依据，故不予采信。关于原审被告人王强提出的其给李玉华的80克冰毒不是贩卖而是送给李玉华的上诉理由，经查，原审被告人王强、李玉华在侦查阶段所作的王强向李玉华贩卖80克冰毒的供述互相吻合，且有短信记录佐证，足以认定原审被告人王强向李玉华贩卖80克冰毒的事实，故不予采信该上诉理由。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项、第二百二十五条第一款第一项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三十五条、第六十五条、第六十八条、第三百五十六条、第六十九条、第七十条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一五年十二月十日
书记员 许知然