吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事裁定书
（2015）延中刑终字第47号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢宏，出生于山东省黄县，现住延吉市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。
辩护人李兆林，吉林张云龙律师事务所律师。
吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控的原审被告人邢宏犯贪污罪一案，于2015年3月27日作出（2014）延刑初字第672号刑事判决。原审被告人邢宏不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边州人民检察院指派检察员吕翠出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邢宏及其辩护人李兆林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2009年7月，被告人邢宏在担任延吉市房地产置业担保有限公司总经理、法人代表人期间，在处置单位房产过程中，利用职务之便，将王某甲交纳的购房款10万元未入公司财务帐，用于偿还个人借款，至今未偿还。
2014年8月28日，被告人邢宏家属向延吉市检察院反贪局缴纳2万元人民币。
原审法院认为：（一）关于被告人邢宏从王某甲处收取的10万元用于还丁某某的借款，是属公司经营的拆借款的辩解，经查，邢宏从丁某某处借款10万元后，又以自己的名义将该款借给公司，公司收款后用于偿还公司欠卞勇的钱款，后邢宏已从公司得到该10万元本金及利息，故其辩解不成立。（二）关于担保公司控股股东延吉市房产局未实际出资，故该公司实质非国有，邢宏主体不适格问题，经查，担保公司的工商档案里已明确标明延吉市房产局出资比例为69.7%，以实物出资，担保公司与主管局即延吉市房产局之间有资金的往来，同时延吉市房产局对延吉市房地产置业担保公司《关于邢宏同志任职的请示》的通知中“通过民主测评和组织考核，经局党委研究，同意提名邢宏同志任延吉市房地产置业担保公司董事长、总经理、法定代表人。”。因此，被告人邢宏所在公司为国有控股公司，被告人邢宏属于国有事业单位委派到非国有公司的人员，符合贪污罪的主体。（三）关于其在单位还有其他应收款，要求司法会计鉴定的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人邢宏占有属于公司的10万元，且长期隐瞒不予交出，符合贪污罪的构成，邢宏与担保公司之间的应收款、应付款账目清楚，无需司法会计鉴定，故不予支持。
原审法院认为，被告人邢宏身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。故对被告人邢宏依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十四条之规定，以贪污罪对被告人邢宏判处有期徒刑十年，并处没收财产20000元；扣押在案的赃款2万元，返还给延吉市房地产置业担保有限公司。继续追缴剩余的违法所得，一并返还给延吉市房地产置业担保有限公司。
原审被告人邢宏上诉称，1.上诉人侵犯的客体不是公共财产。延吉市房产管理局对延吉市置业担保有限公司未按约定出资两栋楼，故原审判决书认定“延吉市房产管理局出资比例为69.7%”是没有依据的，延吉市房产管理局没有股东资格，因此上诉人没有侵犯公共财产。2.上诉人不具备贪污罪主体资格。上诉人是延吉市房地产置业担保有限公司的法定代表人并非延吉市房产管理局委派，二审公司董事会选举产生的，是自收自支事业单位编制，因此上诉人不具备贪污罪主体资格。3.上诉人收受王某甲10万元后返还给丁某某10万元是公司的经营行为，而不能认定为个人之间的经济往来关系。4.上诉人没有贪污的主观故意。上诉人收受王某甲10万元后给王某甲出具了10万元的收条，如果上诉人主观上有贪污的故意，不会留下贪污证据的。
原审被告人邢宏的辩护人李兆林提出的辩护意见归纳为，原审判决事实不清、证据不足，请求二审法院改判邢宏为无罪，理由：1.一审法院驳回被告人邢宏在一审中提出的对其在延吉市房地产置业担保公司总经理期间的财务账进行司法会计鉴定的申请属程序违法。2.邢宏是2009年7月被延吉市置业担保有限公司选举为公司董事长、法定代表人，邢宏的身份不是国家工作人员，也不是延吉市房产管理局委派，而是公司董事会选举产生的。延吉市房产管理局对延吉市置业担保有限公司未按约定出资两栋楼，延吉市置业担保有限公司中没有国有股份，因此一审判决认定以国家工作人员身份认定邢宏犯贪污罪属于适用法律不当。3.邢宏没有隐瞒其收王某甲10万元购房款的事实，主观上也没有贪污的故意，没有占为己有，该10万元全部用于公司的运营上。公司的财务人员应当将该10万元从邢宏的应付款中扣除而没有扣除，造成邢宏欠权光洙10万元，这是邢宏与王某甲、权光洙之间的债权债务关系，与担保公司没有任何关系，一审判决对该10万元的认定事实不清、证据不足。4.邢宏从王某甲处收的10万元用于担保公司与医药公司之间清欠诉讼，故邢宏的行为不是贪污，而是公司法定代表人的公司经营行为。
二审经审理查明，2009年7月，原审被告人邢宏在担任延吉市房地产置业担保有限公司总经理、法人代表人期间，在处置单位房产过程中，利用职务之便，将王某甲交纳的购房款10万元未入公司财务帐，用于偿还个人借款，至今未偿还。
2014年8月28日，原审被告人邢宏家属向延吉市检察院反贪局缴纳2万元人民币。
上述事实，有一、二审开庭审理时举证、质证的下列证据证明：
1、身份信息证明，原审被告人邢宏实施犯罪行为时系成年人。
2、任职证明及延吉市房产局《关于提名邢宏等同志任职的通知》证明，2009年7月至案发，原审被告人邢宏任延吉市房地产置业担保有限公司董事长、总经理，目前邢宏的编制在延吉市房产局，为自收自支事业编制。2009年7月8日，延吉市房产局通过民主测评和组织考核，经局党委研究，同意提名邢宏同志任延吉市房地产置业担保有限公司董事长、总经理、法定代表人。
3、职责证明材料证明，延吉市房地产置业担保有限公司总经理邢宏领导、主管、把关公司全部业务，包括人事、财务、合同签订、营业执照经营范围内正常经营等。
4、延吉市房地产置业担保有限公司设立登记档案证明，2000年12月5日，延吉市房产局作出《关于成立延吉市房地产置业担保有限公司的决定》，并于2001年2月8日申请成立延吉市房地产置业担保有限公司。该公司的股份由延吉市房产局以法人股出资和房产管理局内部职工股构成，其出资比例为房产管理局69.7%，个人为30.3%，延吉市房地产管理局投入房屋两栋，资产评估确认值为702万元。2010年3月19日，法定代表人变更为邢宏，延吉市房产局的机构类型为事业法人。
5、房屋产权档案证明，2007年4月25日，权光洙与延吉市房地产置业担保有限公司签订房地产买卖契约，权光洙出售给该公司两套房屋，即延吉市昌盛街13-9-97，3-3-1，价格为46万元（房地产估价为474，283.00元）、延吉市昌盛街13-9-97，3-3-2，价格为24万元（房地产估价为246，373.00元）。2010年延吉市房地产置业担保有限公司将上述两套房屋出售给王某甲，价格分别为397，648.00元、206，564.00元，2011年1月4日已办理过户手续，王某甲交纳税金19，882.40元、10，328.20元。
6、应收代偿款明细帐证明，延吉市房地产置业担保有限公司于2009年12月15日收王某甲交纳的20万元，于2010年11月30日收王某甲交纳的30万元，并存入延吉市房地产置业担保有限公司中国工商银行账户内。
7、银行账户明细证明，2009年12月14日中国邮政银行王某甲账户中取20万元人民币，2009年12月15日金某甲账户内存入20万元。2010年11月30日，中国工商银行王某甲账户中取30万元。
8、借据证明，2009年7月17日原审被告人邢宏借丁某某人民币10万元。
9、延吉市房地产置业担保有限公司与延吉市房产局的资金往来情况，证明2005年至2013年期间，延吉市房地产置业担保公司与延吉市房产局之间有资金往来
10、应付款明细及凭证、支付利息明细及凭证等，证明2005年至2006年6月间，原审被告人邢宏借给本单位现金并按10%年利率收取利息；2006年7月至2014年间，原审被告人邢宏借给本单位现金并按15%年利率收取利息；2005年至2014年5月28日间，原审被告人邢宏与延吉市房地产置业担保有限公司之间应付款的账面往来已全部结清（账面显示平账，担保公司已不再欠邢宏，邢宏已收取全部本金及利息）。
11、延吉市房地产置业担保有限公司其他应收款明细账证明，至2014年6月，原审被告人邢宏累计欠公司223，037.00元人民币。
12、其他应付款明细账（王某乙）、延边农村商业银行取款明细证明，2014年5月3日王某乙借给延吉市房地产置业担保有限公司人民币13万元。2014年5月3月，王某乙名下延边农村商业银行账户内取10万元人民币,。
13、吉林省罚没扣押财物清单证明，2014年8月2日延吉市检察院反贪局侦查人员从曹臻愿（邢宏丈夫）处扣押2万元人民币。
14、证人金某乙（延吉市置业担保有限公司会计）的证言证实，其于2004年至2013年期间任延吉市房地产置业担保有限公司会计一职。延吉市房地产置业担保有限公司将权光洙抵押的房屋出售给王某甲，并于2009年12月收取20万元订金，2010年11月收取30万元。有一次王某甲到财务部门要10万元的收据，称将钱交给邢宏。因其没有从王某甲处收过10万元，便问邢宏此事，邢宏承认收取该10万元的事，但称需要办过户手续的时候支付相关费用使用,后邢宏没有向公司财务结算过过户手续时支付的相关费用，也未向公司交该10万元。延吉市房地产置业担保有限公司向王某乙借款并按10%的年利率支付利息。
15、证人金某甲（延吉市置业担保有限公司出纳）证言证实，其于2004年6月至今任延吉市房地产置业担保有限公司出纳一职。延吉市房地产置业担保有限公司将权光洙抵押的房屋出售给王某甲，并于2009年12月收取20万元订金，2010年11月收取30万元。有一次王某甲到账务部门要10万元的收据，称将该款已交给邢宏。2011年夏天职工大会上邢宏称上述10万元在其处保管，要用于办过户手续时的费用。邢宏未向公司财务人员说过上述10万元从自己与单位的往来款中扣除的事，其认为邢宏交了房屋的相关税款。延吉市房地产置业担保有限公司，向王某乙借款并按10%的年利率支付利息。
16、证人白某某的证言证实，其从同事处听说邢宏在大会上解释称从王某甲处收取的10万元，要用于房屋交易税金，其没有参加此会。邢宏也没有提过将上述10万元从邢宏与单位的往来账上扣除。
17、证人尹某某的证言证实，2011年夏天职工大会上邢宏称10万元用于支付过户手续费用，之后再也没有提过10万元钱的事，其认为邢宏交税了，邢宏没有说过上述10万元从邢宏与单位的往来账上扣除。
18、证人张某甲的证言证实，原审被告人邢宏在职工大会上未提过收王某甲的10万元房款从邢宏与单位的往来账的扣除。
19、证人薛某某的证言证实，2011年8月份的一次会议上邢宏解释了有一个400多平方米的房屋以60万元的价格卖给王某甲，但单位入账的只有50万元，邢宏个人收取了10万元，这10万元用于房屋交易税金，且邢宏没有说过上述10万元从邢宏与单位的往来账上扣除的事。2009年7月份，邢宏向丁某某借款10万元，没过几天就还款。
20、证人王某甲的证言证实，2009年夏天，其在延吉市昌盛街加油站南侧看到延吉市房地产置业担保有限公司拍卖横幅标价65万元，遂其到延吉市房地产置业有限公司与该公司负责人邢宏商谈购房事宜，以65万元谈妥房价后，先向邢宏交纳了10万元后，邢宏给其出具了加盖邢宏名章的收款条。2009年12月，其按邢宏的要求再次向延吉市房地产置业担保有限公司交纳20万元订金，2010年12月其向该公司交30万元并签订了2个房屋的买卖合同，后到产权交易所办理了过户手续。因延吉市房地产置业担保有限公司拖的时间太长故给其免了5万元房款，最终定价为60万元。期间，其到该公司账务部门要求在邢宏出具的收款条上盖章，但财务人员称没有收过10万元，所以财务不给盖章。办理上述房屋的过户手续费和税金由其与其爱人关会玲交纳。
21、证人金某丙的证言证实，其于2010年4月至今任延吉市房产局局长一职。2010年12月份，邢宏拿着自己打印的会议纪要到其办公室，称公司要处理抵债过来的房屋需要大股东签字，其就在会议纪要上签字，但实际没有开会。
22、证人张某乙的证言证实，2009年夏天，邢宏找到其称急需用钱，遂其将丁某某介绍给邢宏后丁某某同意借给邢宏10万元人民币。
23、证人丁某某、厉某某（丁某某的妻子）的证言均证实，2009年夏天的时候，张某乙联系其称自己有一个朋友急需用钱，当时其同意借款。过了几天张某乙和邢宏过来后，在老头沟信用社门前其借给邢宏10万元人民币，过了十几天后，邢宏偿还全部借款，但其没有要利息。
24、证人关某某、李某某的证言均证实，2003年权光洙在工商银行延吉市宏银支行贷款100万元人民币，延吉市房地产置业担保有限公司提供担保。2006年因权光洙到期还不上贷款，延吉市房地产置业担保有限公司替权光洙还贷款，权光洙将门市房过户到担保公司名下，该房屋是通过延吉市房产局出面免交了交易税费。2008年或2009年，邢宏通过别人介绍将上述房屋以60万元的价格卖给王某甲。但单位入账的只有50万元，邢宏个人收取了10万元，王某甲到担保公司财务要10万元的收据时其才知道10万元由邢宏收取的事。2011年8月份关于公司的经济问题邢宏组织开会解释，在会上会计金某乙向邢宏提问收王某甲10万元房款情况，邢宏解释上述10万元用于房屋交易税金的事实。
25、证人崔某某的证言证实，其于2009年4月初至今任延吉市房产局党办主任。原审被告人邢宏被延吉市房产局下属单位延吉市房地产置业担保有限公司董事会选举后，于2009年6月18日延吉市房地产置业担保有限公司请示延吉市房产局党委。经党委研究同意邢宏任延吉市房地产置业担保公司的董事长、总经理、法定代表人，当时党委有记录但现在无法查到档案的事实。
26、证人马某某的证言证实，其于2009年4月份至今任延吉市房产局副局长，分管产权交易、房屋鉴定工作。有一次其让邢宏补缴从权光洙名下过户到担保公司名下时产生的税金的时候，邢宏说处理该房屋是房产局同意的，是房产局的行为，担保公司不用补缴，也没钱补缴。将权光洙名下的2套房屋过户到延吉市房地产置业担保有限公司名下时，因该公司资金紧张，经房产局同意，免交税金办理产权过户手续的事实。
27、证人王某乙、王某丙的证言均证实，2014年5月，邢宏给其打电话称要借13万元用于公司周转资金，所以其于2014年5月3日凑齐13万元后借给延吉市房地产置业担保有限公司，公司给其开具了借据，其中3万元现金是邢宏的。
28、原审被告人邢宏供述，2009年7月至案发其任延吉市房地产置业担保有限公司经理，负责公司全面业务。2009夏天，在处置单位房产的过程中，收取王某甲交纳的10万元购房定金后，未入公司账，用于偿还丁某某的借款。后其在公司开大会时，对财务人员就上述10万元的问题，其承认收到过这笔钱，其要用在房屋过户手续费用上，但其并没有交房屋的过户费。
本院认为，原审被告人邢宏身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。关于原审被告人邢宏及其辩护人关于邢宏不具有主体资格，且邢宏的行为不是贪污罪，邢宏没有贪污的主管故意，财务人员没有从邢宏的应收款中扣除邢宏收取的王某甲10万元购房款，原审法院驳回邢宏提出对其在担保公司担任总经理期间的财物账进行司法鉴定的申请属于程序违法，原审判决事实不清证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，延吉市房产局同意任命其为延吉市房地产置业担保有限公司法定代表人、总经理，系国有单位委派到非国有公司从事公务人员。另查，担保公司与王某甲之间的买卖合同是2010年12月20日签订，过户手续是2011年1月4日已过户到王某甲名下，且王某甲在过户时已交了税金及过户费。原审被告人邢宏于2011年夏天在职工大会上称，将王某甲交的购房款10万元用于交纳过户费，但此时王某甲已缴纳了过户费并已办理完毕过户手续，邢宏后亦供认房屋已过户到王某甲名下后，无法补缴从权光洙名下过户到担保公司名下时产生的过户费，且当时任延吉市房产管理局副局长的证人马某某证实有一次其让邢宏补缴从权光洙名下过户到担保公司名下时产生的税金的时候，邢宏说处理该房屋是房产局同意的，是房产局的行为，担保公司不用补缴，也没钱补缴。将权光洙名下的2套房屋过户到延吉市房地产置业担保有限公司名下时，因该公司资金紧张，经房产局同意，免交税金办理产权过户手续的事实。原审被告人邢宏在侦查阶段及起诉阶段已供认将该10万元用于还其欠丁某某的10万元债务，后又翻供称其将10万元用于担保公司与医药公司之间的清欠诉讼，但无证据证明。邢宏与担保公司之间的应收款、应付款账目清楚，无需司法鉴定，原审法院驳回邢宏的司法鉴定申请并无不当。证人金某乙、金某甲等人证实邢宏没有说过将王某甲10万元购房款从其应收款中扣除，且证实财务部门并不知情邢宏卖给王某甲的总房款是多少。原审被告人邢宏作为受国有单位委派到非国有公司从事管理工作的人员，将单位收入应入账而未入账，中间截留用于偿还其个人债务，案发为止未偿还，可以认定其具有侵吞该10万元的主观故意，邢宏及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，对原审被告人邢宏依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为，终审裁定。
审判长 金尚杰
审判员 朴龙俊
审判员 郑明珠
二〇一五年七月二十三日
书记员 李今兰