吉林省吉林市中级人民法院
刑事判决书
（2014）吉中刑终字第35号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董镔（曾用名董斌），吉林市人，户籍所在地为吉林市，住吉林市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人康泽，吉林保民律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人董镔犯故意伤害罪一案，于2014年1月21日作出（2013）昌刑初字第190号刑事判决。宣判后，董镔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员郑伟光、许跃迁出庭履行职务，上诉人董镔及其辩护人康泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月27日17时许，被告人董镔驾车行至吉林市昌邑区桃北小区8号楼附近时，因倒车镜刮碰了行人李某某，两人因此发生口角，后李某某先推打董镔，继尔两人发生厮打。在厮打过程中，董镔从车后备箱内拿出一根棒球棒将李某某头部和胳膊打伤。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：李某某鼻外伤，构成轻伤。经吉林省公安厅鉴定中心鉴定：李某某右手拇指损伤，构成重伤。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某某提起附带民事诉讼。庭审前，李某某与董镔的亲属自行达成和解协议，董镔的母亲潘淑敏代替董镔一次性赔偿李某某医疗费等经济损失共计人民币20万元，已履行完毕。李某某撤回告诉，并对董镔的行为予以谅解，请求法院对其判处缓刑。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.吉林市公安司法鉴定中心鉴定结论及照片，载明李某某鼻外伤，构成轻伤。
2.吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定结论，载明李某某右手拇指损伤，构成重伤。
3.公安机关扣押物品清单及照片，载明董镔持有的作案工具棒球棒予被扣押及拍照情况。
4.证人单某某证言，证实2013年1月27日17时许，其丈夫董镔驾驶自家车在桃北附近行驶时，与一名男子发生刮碰，被碰的男子因董镔未看他伤情而不满，先对董镔动手，后二人厮打在一起，厮打中从车上拿出一个棒球棒打对方胳膊一下，其把棒球棒抢下来后用电话报警。
5.被害人李某某陈述，证实2013年1月27日17时许，其走到桃北市场时，同方向有辆私家车的倒车镜刮其左胳膊，当时车没停。车停下后，车上下来一名男子，先看车坏没，其上前说撞人了，连道歉的话也没有啊。那男子说道什么歉。其推他，打他前胸一拳，二人厮打起来，那男子从车上拿一个棒球棒打其，其用右手一挡，棒子打在其右手大拇指根部，后又打其右侧眉骨和鼻梁处一下。
6.被告人董镔供述，供认案发当天，其开车走到桃北小区8号楼附近时，其感觉车碰到什么东西，其就下车看看情况。这时，过来一名男子说其撞他了，并用手推其，还拽其脖领子，二人厮打起来。其从后备箱取一个棒球棒，朝对方抡，打在对方头部一下、胳膊处一下，其妻子把棒球棒抢下去后报警。5月21日9时，派出所给其打电话，其自己去的派出所。
7.公安机关的破案经过和抓获经过，载明案件提起及董镔的到案情况。
董镔的辩护人当庭提供了赔偿协议书、谅解书、收条、撤诉书，证实本案的民事赔偿双方当事人已自行和解解决，董镔的亲属一次性赔偿李某某医疗费等经济损失共计人民币20万元，李某某撤回民事告诉，并请求法院对董镔判处缓刑的情况。
原审法院认为：被告人董镔因琐事持械故意伤害他人身体，致人一处重伤、一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。董镔归案后认罪，其亲属积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于董镔提出的是被害人李某某先动手打人的观点，予以采纳。关于其辩护人提出董镔的行为属自首的情节，经查，董镔是经公安机关依法传唤后才到公安机关，其行为不符合自首的条件，故此观点不予采纳。关于其提出董镔的家属积极赔偿李某某经济损失人民币20万元，被害人予以谅解，请求法院对其判处缓刑的观点，可在量刑时予以考虑。根据本案的事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决：被告人董镔犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人董镔及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：被害人对本案的发生存在一定过错，董镔系自首，且系初犯、偶犯，赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解，请求对董镔适用缓刑。
吉林市人民检察院认为，原审判决适用法律错误，应认定董镔构成自首，建议二审法院依法纠正。
二审经审理查明，认定董镔故意伤害的事实及采信的证据与原审一致。
另查明，上诉人董镔明知其妻单某某报警，在现场等待公安民警，并如实交代犯罪事实。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.吉林市公安局昌邑分局站前派出所受案登记表、受案回执、破案经过，载明案发当日单某某报警称其夫董镔因驾车刮碰到路人而与路人发生厮打，民警赶赴现场进行取证，双方当事人均交代现场经过，法医鉴定后，董镔被传唤至派出所，对违法事实供认不讳。
2.证人单某某证言，证实案发当日，其夫董镔和一路人打仗，他俩让其报警。
3.被告人董镔供述，供认其报警是因为其和一名男子打仗。
本院认为：上诉人董镔持械故意伤害他人身体，致他人一处重伤、一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。董镔犯罪以后明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，应视为自动投案，董镔如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其减轻处罚。董镔的亲属积极赔偿被害人的经济损失，被害人对董镔的行为表示谅解，希望对董镔判处管制或缓刑，故可酌情从轻处罚。董镔犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。关于董镔及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，依法予以改判。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2013）昌刑初字第190号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）董镔犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二○一四年四月十四日
书 记 员 赵越超