吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
（2014）吉中刑终字第14号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉坤，吉林省磐石市人，住磐石市。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月23日被刑事拘留，2013年6月20日被取保候审，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年9月2日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人葛再影，吉林信维律师事务所律师。
磐石市人民法院审理磐石市人民检察院指控被告人张玉坤犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年11月 30日作出（2013）磐刑初字第176号刑事判决。宣判后，张玉坤不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务，上诉人张玉坤及其辩护人葛再影到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年8月至2012年5月间，被告人张玉坤伙同其妻子马淑侠(另案处理)未经相关部门许可，私自生产“骨必康”系列产品，后以药品名义，利用网络、报刊杂志等方式进行宣传并销售至全国各地，销售金额达530 000.00余元。经吉林省食品药品监督管理局认定，张玉坤所生产、销售的骨必康胶囊壹号、骨必康乌苓丸（浓缩丸）、骨必康外敷药贴、药王神贴、泄血神液、药王神液、痔疮粉7种产品应按假药论处。2012年5月23日12时许，公安机关将张玉坤、马淑侠抓获。归案后，张玉坤、马淑侠共同向公安机关上缴非法所得人民币200 000.00元。
上述事实，被告人张玉坤在一审开庭审理中亦无异议，且有书证案件提起、抓捕经过、扣押物品清单、代理合同书、吉林省邮政速递物流有限公司磐石市营业部EMS快递详单、磐石市坤鹏科技开发有限公司企业法人营业执照，证人兰某某、陈某甲、陈某乙、周某甲、闫某某、周某乙、邹某某、密某某、徐某某、于某某、杜某某、姜某某、郭某某、李某甲、王某某、吕某某、李某乙、刘某某等人证言，同案人马淑侠供述，吉林省食品药品监督管理局关于认定假药的意见等证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张玉坤以营利为目的，伙同他人私自生产、销售假药，其行为扰乱市场经济秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关对其指控罪名成立。张玉坤能当庭自愿认罪，案发后主动上缴部分违法所得，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张玉坤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人张玉坤与马淑侠在公关机关被扣押违法所得人民币二十万元依法予以没收，上缴国库。
上诉人张玉坤及其辩护人认为，原审认定罪名错误，对张玉坤应以生产、销售假药罪定罪处罚；原审量刑重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人张玉坤以营利为目的，伙同他人私自生产、销售假药，其行为扰乱市场经济秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。关于张玉坤及其辩护人所提应以生产、销售假药罪对张玉坤定罪量刑的意见，经查，本案中，张玉坤违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售之行为已构成生产、销售假药罪，同时亦构成生产、销售伪劣产品罪，依据刑法第一百四十九条第二款之规定，在此情况下应依照处罚较重的规定定罪处罚，结合本案具体案情，张玉坤生产、销售“骨必康”系列产品，销售金额达50余万元，对张玉坤应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，故张玉坤及其辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳；关于张玉坤及其辩护人所提原审量刑重的意见，经查，对张玉坤主动上缴部分违法所得及当庭自愿认罪情节，原审在量刑时已予以酌情考虑并予以体现，故上述意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二〇一四年三月十一日
书 记 员 赵越超