吉林省吉林市中级人民法院
刑事裁定书
(2013)吉中刑终字第233号
原公诉机关吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏，吉林市人，住吉林市。曾因犯盗窃罪，于2013年1月9日被判处有期徒刑八年，服刑于吉林省长春兴业监狱，现又因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月19日被解回，现羁押于吉林市看守所。
原审被告人李顶，吉林市人，住吉林市。曾因犯盗窃罪，于2013年1月9日被判处有期徒刑七年六个月，服刑于吉林省长春北郊监狱，现又因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月19日被解回，现羁押于吉林市看守所。
吉林市船营区人民法院审理吉林市船营区人民检察院指控被告人张宏、李顶犯盗窃罪一案，于2013年8月13日作出（2013）船刑初字第140号刑事判决。宣判后，张宏不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务。上诉人张宏、原审被告人李顶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张宏提出犯意，与被告人李顶经预谋于2012年9月22日凌晨3时20分许，携带工具窜至本市船营区吉林市工商银行南街路支行自助银行大厅内，撬盗ATM自动取款机（内共有人民币253 600.00元），盗窃未果。2012年9月24日2时许，张宏、李顶再次到船营区北华大学附属医院一楼大厅行窃时，张宏被公安机关人员当场抓获，李顶逃跑，当日16时许李顶被公安机关抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人郎某某证言，证实2012年9月23日早，其发现单位摄像头偏了。2012年9月24日，单位职工发现81号ATM机有被人撬过的痕迹，遂其调取了监控录像，发现有两名男子在2012年9月23日早3时许对81号ATM机进行了撬盗，但未撬开，其报警。81号ATM机因破损需要更换零件，约需人民币9 800元。
2、工商银行ATM机现金详单，载明2012年9月22日截止凌晨4时08021081号ATM机内有人民币253 600元。
3、照片，载明张宏、李顶指认盗窃的工商银行及自动取款机的具体情况。
4、吉林市工商银行自动取款机被撬情况说明，载明 ATM机撬痕及ATM损坏部件价值人民币9 800元。
5、破案、抓捕经过，载明本案侦查经过。
6、罪犯解回羁押审批表及解回证明书，载明张宏（长春市兴业监狱服刑）、李顶（长春市北郊监狱服刑）解回吉林市过程。
7、地市常住人口信息查询，载明张宏、李顶自然情况。
8、吉林市船营区人民法院（2012）船刑初字第295号刑事判决书，载明2013年1月9日被告人张宏犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。被告人李顶犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。两名被告人起刑时间均为2012年9月24日。
9、工商银行监控录像光盘，载明张宏、李顶盗窃过程。
10、被告人张宏供述，供认其提出去撬自动取款机，李顶表示由他放风。2012年9月22日零时许，其二人来到市附属医院大厅，先砸了大厅内的自动提款机，但未砸开。后凌晨2、3时许，又来到市中心医院旁边的工商银行自助银行大厅，李顶抱其将大厅内一摄像头掰到一边，后其用铁片撬提款机但未撬开，二人出去捡了一块砖头，李顶又用砖头砸了几下提款机的取钱口，也未砸开。铁片是李顶从一电瓶车上偷的。在此之前其未交待第二起案件。
11、被告人李顶供述内容与张宏供述内容一致，但其称铁片是张宏从一电瓶车上偷的。
原审法院认为，被告人张宏、李顶以非法占有为目的，盗窃国家财产，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。张宏、李顶系犯罪未遂，故可以比照既遂犯从轻处罚。张宏、李顶当庭自愿认罪，故对其可酌情从轻处罚。张宏、李顶在刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。视本案的具体情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人张宏犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元，与前罪有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币8万元；二、被告人李顶犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元，与前罪有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币8万元。
上诉人张宏认为原审量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人张宏与原审被告人李顶以非法占有为目的，盗窃国家财产，数额巨大，二人行为均已构成盗窃罪。关于张宏所提原审量刑过重的意见，经查，原审判决在综合考虑张宏、李顶二人系盗窃犯罪未遂且具有当庭自愿认罪等法定、酌定从轻处罚情节基础上，对其二人在法定量刑幅度范围内依法予以量刑，并无不当，故其上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二〇一四年一月十五日
书 记 员 赵越超