吉林省吉林市中级人民法院
刑事判决书
（2015）吉中刑初字第42号
公诉机关吉林省吉林市人民检察院。
被告人张能相，出生于福建省诏安县，户籍所在地福建省诏安县，现住广东省广州市白云区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年6月27日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，同年8月1日被逮捕。
辩护人王旭明，吉林巡达律师事务所律师。
被告人付春香，出生于辽宁省西丰县，户籍所在地：辽宁省西丰县，现住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月27日被刑事拘留， 2015年1月5日被逮捕。
辩护人孙洪臣，吉林权维律师事务所律师。
被告人张玉，出生于辽宁省沈阳市，户籍所在地：辽宁省沈阳市大东区。曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年7月29日被辽宁省沈阳市东陵区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月27日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。
辩护人王赫，吉林恒正达律师事务所律师。
被告人刘洪刚，出生于辽宁省新民市，户籍所在地：辽宁省新民市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月27日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。
辩护人赵静岩，吉林权维律师事务所律师。
被告人李安，出生于辽宁省西丰县，户籍所在地：辽宁省西丰县，现住辽宁省沈阳市沈河区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年6月28日被刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，同年8月1日被逮捕。
辩护人蒋玉梅，吉林鑫美律师事务所律师。
被告人张毅，出生于辽宁省沈阳市，户籍所在地：辽宁省沈阳市沈河区，现住辽宁省沈阳市沈河区。曾因犯销售假冒伪劣产品罪，于2009年12月25日被辽宁省沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币17万元。现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年6月28日被刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，同年8月1日被逮捕。
辩护人王东，吉林鑫美律师事务所律师。
上述六名被告人均羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市人民检察院以吉市检公二刑诉［2015］第46号起诉书指控被告人张能相犯生产、销售伪劣产品罪，被告人付春香、张玉、刘洪刚、李安犯销售伪劣产品罪，被告人张毅犯非法经营罪，于2015年8月14日向本院提起公诉，本院于同年8月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员李倩、李娜出庭支持公诉，被告人张能相及其辩护人王旭明，被告人付春香及其辩护人孙洪臣，被告人张玉及其辩护人王赫，被告人刘洪刚及其辩护人赵静岩，被告人李安及其辩护人蒋玉梅，被告人张毅及其辩护人王东到庭参加诉讼。现已审理终结。经检察机关建议，本案延期审理一个月。
公诉机关指控：被告人张能相于2007年1月至2014年6月间，在未获得相关烟草专营许可的情况下，将从“苦瓜”（在逃）手中购买的伪劣烟卷，在其承租的位于广东省广州市白云区怡新花园小区新阁6号楼6单元1106室内进行装盒包装，假冒“中华”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌的香烟，以银行汇款、物流托运的方式出售给辽宁省沈阳市的被告人付春香、张玉、刘洪刚、李安、张毅、寇某某（另案处理），销售金额共计人民币19 191 730元。其中，购买假烟的寇某某将在张能相处购得的部分伪劣卷烟转销往吉林省吉林市。
被告人付春香于2007年1月至2014年1月间，明知从张能相处购买的系假冒注册商标的伪劣卷烟，仍在沈阳市予以销售，销售金额共计人民币13 671 450元 。
被告人张玉于2008年8月至2013年12月间，在未获得相关烟草专营许可的情况下，明知从张能相处购买的系假冒注册商标的伪劣卷烟，仍在沈阳市予以销售，销售金额共计人民币 3 691 740元 。
被告人刘洪刚于2011年8月至2014年6月间，明知从张能相处购买的系假冒注册商标的伪劣卷烟，仍在沈阳市予以销售，销售金额共计人民币689 340元 。
被告人李安于2013年4月至2014年6月间，明知从张能相处购买的系假冒注册商标的伪劣卷烟，仍在沈阳市予以销售，销售金额共计人民币643 300元 。2014年6月27日，公安机关将张能相通过物流托运给李安的300条玉溪牌卷烟予以扣押，经鉴定该批卷烟为伪劣卷烟，价值人民币66 000元。
被告人张毅在未获得相关烟草专营许可的情况下，明知从张能相处购买的系假冒注册商标的伪劣卷烟，仍在沈阳市予以销售，销售金额共计人民币187 850元 。2014年6月27日，公安机关将张能相通过物流托运给张毅的100条黄鹤楼牌卷烟予以扣押，经鉴定该批卷烟为伪劣卷烟，价值人民币15 000元。
被告人张能相、李安、张毅于2014年6月27日被公安机关抓获；被告人付春香、张玉、刘洪刚于2014年11月26日被公安机关抓获。
公诉机关针对指控，当庭提供被告人供述、证人证言、物证照片、书证、鉴定意见、搜查、辨认笔录等证据予以证实，并认为，被告人张能相生产、销售伪劣产品，销售金额200万元以上；被告人付春香、张玉销售伪劣产品金额达200万元以上；被告人刘洪刚、李安销售伪劣产品金额达50万元以上不满200万元，上述各被告人均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条。被告人张毅违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序情节严重之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条。应以生产、销售伪劣产品罪追究被告人张能相的刑事责任，以销售伪劣产品罪追究被告人付春香、张玉、刘洪刚、李安的刑事责任，以非法经营罪追究张毅的刑事责任。
被告人张能相提出对指控数额有异议，其行为不构成生产假冒商品罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.对本案的管辖违反相关法律规定，应归主要犯罪地广州市或沈阳市管辖；2.罪名有误，应认定为非法经营罪；3.指控生产假烟的证据不足；4.指控张能相销售1900余万元的证据不足；5.张能相有坦白等酌定从轻情节。
被告人付春香提出其给张能相的汇款中有服装款。其辩护人提出公诉机关指控被告人付春香销售1300余万元的假烟事实不清，证据不足的辩护意见。
被告人张玉对公诉机关指控事实及罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.本案没有对张玉所购卷烟进行鉴定；2.应以销售假冒注册商标的商品罪对张玉罪行定性；3.本案没有相关证据证实张玉汇款所及张能相托运货物为假烟。
被告人刘洪刚辩解其没有和付春香一起卖假烟，其给张能相的汇款中有鞋款。其辩护人提出如下辩护意见：1.指控刘洪刚销售假烟689 340元的犯罪证据不足，除有假烟买卖外另有买鞋等经济往来；2.刘洪刚认罪态度好，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。
被告人李安辩称其给张能相汇款中有二十八九万元的茶叶款。其辩护人提出如下辩护意见：1.指控数额中有李安从张能相处购买二三十万元的茶叶款；2.李安具有坦白情节，没有前科劣迹，可从轻处罚。
被告人张毅针对公诉机关指控事实及罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.除了收缴张毅100条假烟外，其他18万余元的假烟没有证据证明；2.张毅与其妻子董铜婚姻存续期间取得了沈阳市烟草专卖局的烟草专卖许可，故张毅之行为不构成非法经营罪。
经审理查明：2007年1月至2014年6月间，被告人张能相以银行汇款、物流托运的方式出售给辽宁省沈阳市的被告人付春香、张玉、刘洪刚、李安、张毅、寇某某（另案处理）假冒“中华”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌的香烟，销售金额共计人民币19 091 780 元。其中，寇某某将在张能相处购得的部分假冒伪劣卷烟销往吉林省吉林市。
2007年1月至2013年11月间，被告人付春香从张能相处购买假冒注册商标的伪劣卷烟合计人民币13 571 500元，均在沈阳市予以销售。
2007年12月至2013年1月间，被告人张玉从张能相处购买假冒注册商标的伪劣卷烟合计人民币3 691 740元，均在沈阳市予以销售。
2011年8月至2014年6月间，被告人刘洪刚从张能相处购买假冒注册商标的伪劣卷烟，合计金额人民币689 340元，均在沈阳市予以销售。
2013年4月15日至2014年5月14日间，被告人李安从张能相处购买假冒注册商标的伪劣卷烟，合计人民币643 300元，均在沈阳市予以销售。2014年6 月27日，公安机关将张能相通过物流托运给李安的300条玉溪牌卷烟予以扣押，经鉴定该批卷烟为伪劣卷烟，零售价值人民币66 000元。
2013年8月29日至2014年6月1日间，被告人张毅从张能相处购买假冒注册商标的伪劣卷烟，合计金额人民币187 850元，均在沈阳市予以销售。2014年6月27日，公安机关将张能相通过物流托运给李安的100条黄鹤楼牌卷烟予以扣押，经鉴定该批卷烟为伪劣卷烟，零售价值人民币15 000元。
被告人张能相、李安、张毅于2014年6月27日被公安机关抓获；被告人付春香、张玉、刘洪刚于2014年11月26日被公安机关抓获。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）搜查、扣押笔录
1.搜查笔录及扣押物品清单，载明：2014年6月27日20时至20时30分，在见证人张某甲，对张毅租住的辽宁省沈阳市沈河区北文华路文华社区11-3-123房屋进行搜查，在客厅内查获三个纸箱，分别装有39条中华、40条玉溪、5条红云香烟，均予以扣押。
2.吉林市公安局扣押物品决定书，载明：2014年6月27日，在曾某某处扣押通过广州途胜安达物流运送的张毅从张能相处购买的假黄鹤楼香烟100条；李安从张能相处购买的假玉溪香烟300条。（附照片6张）
3.搜查笔录及扣押物品清单，载明：2014年6月27日13时05分至13时50分，在见证人毕某某，公安机关对张能相、江某某夫妻居住的广东省广州市白云区怡新花园1栋1单元1704房屋进行搜查。并在张能相处扣押赃款人民币40万元、犯罪用卡号×××建设银行卡一张。
4.搜查笔录及扣押清单,载明：2014年6月27日14时30分至14时45分，公安机关在见证人李某某的见证下，对李安、杨某某夫妻在沈阳市经营的万兴轩东北土特产品商店进行搜查。扣押杨艳丽、李安人民大会堂香烟5条、电脑主机1台。（附照片25张）
（二）鉴定意见
1.吉林省烟草产品质量监督检验站卷烟鉴别检验报告，载明：吉林省吉林市公安局船营分局从张毅、李安、曾某某处扣押并委托检验的39条中华（硬）、5条人民大会堂（玉溪）、5条云烟（软珍品）、40条玉溪（硬）、300条玉溪（软）、100条黄鹤楼（硬金沙）香烟进行抽样检验，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.吉林省烟草专卖局办公室吉烟办综（2014）48号关于吉林市局第25号及第27号卷烟案件价格证明的通知，载明：39条硬中华，每条零售价格420元，价值16 380元；5条玉溪（软红人民大会堂），每条零售价格320元，价值1 600元；5条云烟（软珍品），每条零售价格220元，价值1 100元；40条硬玉溪，每条零售价格220元，价值8 800元；300条软玉溪，每条零售价格220元，价值66 000元；100条黄鹤楼（硬金砂），每条零售价格150元，价值15 000元。
（三）书证
1.破案、抓捕经过，载明：2013年3月14日，吉林市船营区公安分局经侦大队接到群众举报，有一男子（高长海）在吉林市船营区北山早市销售假冒香烟，品种有白红梅、黄红梅、黑猫、爱喜、一品黄山、红河、红双喜、朝鲜香烟等，经讯问高长海得知其所售假烟系从吉林市的张亚君处购得。当日办案民警抓获张亚君，张亚君称其所售假烟系从寇某某、张爱卿夫妇处购得。后将寇某某、张爱卿抓获后，经讯问，二人供述该假烟系从广东省广州市张能相、江某某手中购买。在对此案调查中发现，张能相与沈阳市的李安、张毅等人交易密切，经过对银行资金往来查询，沈阳地区曾向张能相汇假烟款达1900多万元。2014年6月27日，船营公安分局经侦大队在广州市和沈阳市同时实施抓捕行动，将犯罪嫌疑人张能相、李安、张毅抓获。同时缴获并扣押了张能相发给李安的300条假玉溪烟、发给张毅的100条假黄鹤楼（雅香金）烟。经审讯，三人对制售假烟事实供认不讳。在侦查此案过程中，发现沈阳市的付春香、刘洪刚、张玉涉嫌此案，后于2014年11月26日22时，船营公安分局经侦大队分别将张玉、付春香、刘洪刚抓获。三人对多年从事销售假烟的事实供认不讳。
2.户口查询信息，载明：被告人张能相、付春香、张玉、刘洪刚、李安、张毅自然情况，六名被告人犯罪时均成年。
3．李安电脑中网络聊天交易记录，载明：李安在网上与他人联系销售假烟的情况。
4.广州市途胜安达物流有限公司货运单2张，其中单号0000978货运单载明：货运日期2014年6月24日，货运收货人小陈，电话158XXXXXXXX，货运件数2件；单号0000977货运单载明：货运日期2014年6月24日，货运收货人小陈，电话138XXXXXXXX，货运件数6件。
5.被告人张能相与被告人付春香、张玉、刘洪刚、李安、张毅之间买卖假烟的银行汇款单据和银行业务往来明细，载明：付春香从2007年2月3日至2013年2月1日，通过张能相交通银行账户、张华雄交通银行账户、江新裕交通银行账户、江某某交通银行账户给张能相共汇假烟款251笔，合计金额人民币13 571 500元；张玉从2007年12月29日至2013年1月31日，通过张能相交通银行账户、张华雄交通银行账户、江某某交通银行账户给张能相共汇假烟款款174笔，合计金额人民币4 619 440元；刘洪刚从2011年8月10日至2014年6月26日，通过张能相交通银行账户，黄苏琴、王晓培、付雪芳农业银行账户给张能相共汇假烟款17笔，合计金额人民币689 340元；李安从2013年4月15日至2014年5月14日，通过江新裕建设银行账户给张能相汇假烟款23笔，合计金额643 300元；张毅从2013年8月29日至2014年6月1日，通过江新裕建设银行账户汇假烟款11笔，合计金额人民币187 850元。
6.吉林市烟草专卖局出具的情况说明，载明：吉烟办（2014）48号文件中提及到的25号及27号卷烟案件系吉林市船营公安分局办理的张毅、李安持有香烟的价格认定。
7.辽宁省沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵刑初字第366号刑事判决书，载明：被告人张玉曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年7月29日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10万元。张玉因该案于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月10日被取保候审。
8.辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2009）沈河刑初字第910号刑事判决书及执行通知书，载明：被告人张毅曾因犯销售伪劣产品罪，于2009年12月25日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金17万元；缓刑考验期间自2009年12月25日起至2013年12月24日止。张毅因该案于2009年7月22日被刑事拘留，于2009年12月25日被取保候审。
9.吉林省吉林市船营区人民法院（2014）船刑初字第120号刑事判决书，载明：寇某某因向吉林市的张亚君销售假烟18万余元，以非法经营罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金15万元。
（四）辨认笔录
1.2015年7月29日，公安机关组织犯罪嫌疑人寇某某对向其销售假烟的张能相进行辨认，经寇某某辨认6号照片上的人（张能相）为向其销售假烟的张能相。
2.2015年7月16日14时05分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张毅对参与销售假烟的李安进行辨认，经张毅辨认8号照片上的人（李安）为参与销售假烟的李安。
3.2015年7月16日14时许，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张毅对向其销售假烟的张能相进行辨认，经张毅辨认8号照片上的人（张能相）为向其销售假烟的张能相。
4.2015年7月16日14时17分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人刘洪刚对参与销售假烟的付春香进行辨认，经刘洪刚辨认5号照片上的人（付春香）为参与销售假烟的付春香。
5.2015年7月16日14时20分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人刘洪刚对向其销售假烟的张能相进行辨认，经刘洪刚辨认3号照片上的人（张能相）为向其销售假烟的张能相。
6.2015年7月16日14时30分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张玉对向其销售假烟的张能相进行辨认，经张玉辨认2号照片上的人（张能相）为向其销售假烟的张能相。
7.2015年7月16日15时39分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人付春香对向其销售假烟的张能相进行辨认，经付春香辨认6号照片上的人（张能相）为向其销售假烟的张能相。
8.2015年7月16日14时48分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人李安对与张能相进行假烟交易的张毅进行辨认，经李安辨认4号照片上的人（张毅）为与张能相进行假烟交易的张毅。
9.2015年7月16日14时50分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人李安对与其进行假烟交易的张能相进行辨认，经李安辨认4号照片上的人（张能相）为与其进行假烟交易的张能相。
10.2015年7月16日16时11分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张能相对与其有假烟交易的张毅进行辨认，经张能相辨认4号照片上的人（张毅）为与其进行假烟交易的张毅。
11.2015年7月16日16时13分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张能相对与其有假烟交易的付春香进行辨认，经张能相辨认3号照片上的人（付春香）为与其进行假烟交易的付春香。
12.2015年7月16日16时07分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张能相对与其进行假烟交易的张玉进行辨认，经张能相辨认10号照片上的人（张玉）为与其进行假烟交易的张玉。
13.2015年7月16日16时16分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张能相对与其进行假烟交易的刘洪刚进行辨认，经张能相辨认6号照片上的人（刘洪刚）为与其进行假烟交易的刘洪刚。
14.2015年7月16日16时18分，在见证人汪某某，公安机关组织被告人张能相对与其进行假烟交易的李安进行辨认，经张能相辨认8号照片上的人（李安）为与其进行假烟交易的李安。
15.2015年7月19日10时05分，在见证人韩某某，公安机关组织物流工作人员曾某某对其所运送货物（假烟）的接货人进行辨认，经曾某某辨认8号照片上的人（李安）为其运送货物（假烟）的接货人。
（五）证人证言
1.证人张某乙证言，证实：2003年至2005年，其兄张能相在深圳开过食杂店，后到广州以后没有别的生意，也没有钱，有时还向其父亲要钱花。2007年左右一直到现在他开始做假烟生意。销售的假烟品种有中华和玉溪，卖到东北，通过物流公司给下家发货。
2.证人江某某证言，证实: 2006年，其与张能相结婚。张能相除做假烟生意，没有别的生意，烟都卖给东北沈阳人。2010年，张能相带其与孩子去沈阳玩，是买他假烟的客户接待的，他们之间谈的是卖假烟的事情。其知道的品种有玉溪，怎样发货不知道，收的烟款是通过其与其父亲江新裕的银行卡、小叔张某乙及张华雄的银行卡汇过来，银行卡都是张能相去办理的。
3.证人寇某某证言，证实：其在沈阳市场摆摊时，一张姓男子给其一个联系方式，称需要烟就给他打电话，从2007或者2008年左右开始贩卖的假烟，均是该人提供的，每次通过电话联系，至今已有四五年时间。其将烟款通过交通银行户名张能相的卡打给对方，有时候他还告诉其往其他行的卡号打款。每次到货都是张能相通过物流公司给其打电话，双方约好地点取货。公安机关向其出示的汇款人寇某某向张能相卡号×××和张能相卡号×××银行卡所打款项均是其给张能相存的假烟款。其向吉林市一男子卖过20余次假烟。
4.证人曾某某证言，证实：其是开厢货车给物流公司送货的。2014年6月末某日，其给一个叫小陈的人送货，货是从广州发过来的，小陈电话是158XXXXXXXX，与对方电话约定在沈阳市沈河区潮州城见面，正在给他送货时就被公安机关检查。这两件货是在沈阳市皇姑区鸭绿江北街世佳物流园院内安达物流提的，其与收货人在电话里讲好两件货运费50元，因为还有6件货也要送到附近，所以收费便宜，不知道里面装的什么。刚才公安人员打开后，看见里面是两箱黄鹤楼香烟，一共100条。另外6件货也是从广州发过来，要送到阜新银行那里，收货人电话是138XXXXXXXX。公安人员打开后里面是300条玉溪香烟。这两样货都是从广州一个发货地址发过来的，以前也曾给电话号码138XXXXXXXX这个收货人送过三四次货，该人32岁左右，较胖，开黑色本田车。
5.证人毛某某证言，证实：其是安达物流接货人员，安达物流接收的都是广东的来货，其不知道接货人是否留真实姓名，但都留电话号码。送货记录在电脑里能保存半年，单据只留一个月，过期销毁。物流公司不开箱验货，不知道包装物里的真实情况。
6.证人杨某某证言，证实:其与李安是夫妻关系,在辽宁省沈阳市沈河区大南街经营一家土特产商店，2011年11月开始营业，主要经营东北特产品及烟酒茶,这个店卖过不是从烟草专卖局进的香烟,有软玉溪、软人民大会堂、软中华、硬中华、芙蓉王，这些烟都是李安进的，其不清楚从什么地方、多少钱进的，都是按正常价卖的。从商店营业就开始卖这些烟，都存放在店里，卖给沈阳市的消费者了。
（六）被告人供述
1.被告人张能相供述：我没有烟草批发许可，从2006年开始我在广州市倒卖假烟，我倒卖的假烟品牌有软硬中华、软硬玉溪、芙蓉王、人民大会堂、黄鹤楼（雅湘金）等。我购买的是半成品，也就是烟卷，是从我手机电话本里叫苦瓜3那人处购买的，回来我自己雇工人包装。软中华每条卖60元，硬中华每条卖55元，软玉溪每条卖60元，硬玉溪每条卖60元，芙蓉王每条45元，人民大会堂每条65元，黄鹤楼（雅湘金）每条卖40元，每条赚4元钱，倒卖的假烟都销售到沈阳市。需要假烟的通过电话和发微信方式联系我，双方确定品种和价格后，通过物流发货，对方收到假烟后，通过银行给我汇钱。我销售假烟使用的电话号码有186XXXXXXXX、135XXXXXXXX、180XXXXXXXX、180XXXXXXXX，有很多记不住了。我QQ号号码是403210030，密码是@#i3llovesa。我每年都去沈阳，到沈阳后就挨着烟酒行溜达，给人发名片，有用假烟的就联系我，我名片上写的名字是张生，还有我电话。沈阳的张毅、李安、刘哥（刘洪刚）、张玉和寇某某我都认识，我不知道刘哥的名字，他妻子叫付春香，我和付春香做假烟生意。我们都是通过以上电话和微信联系。假烟都通过云飞物流、安达物流和东北物流发货，货物品名都写的配件，主要是留电话。上一个星期给李安发六件软玉溪，共计300条，同一天给张毅发两件黄鹤楼（雅湘金），共计100条，都是通过安达物流发的假烟。
我的收款账号有几个，有我岳父江新裕的名字办理的一张建设银行的卡，卡号是×××。还有我花200元一张买三张农行卡，分别是王晓培，卡号是×××，付雪芳，卡号是×××，曾静，卡号是×××。我以前还用我本人的名字办理过一个交通银行的银行卡，现在不用了。还用我妻子江某某的名字办理过一个交通银行卡，作为收款用，现在销户了。还用我表兄弟张华雄的名字办理过一张交通银行的卡作为收款账户。有些卡用一段时间就销户换卡。张华雄是我雇佣的，他负责组织包装、送货。我的微信名字梦回原点。李安的微信名字叫李岩。张毅的微信名叫小义。
公安机关向我出示的付春香从2007年1月29日至2013年11月7日，通过交通银行向户名张能相卡号分别为×××，×××，户名江某某卡号分别为×××、×××，户名张华雄卡号为×××，户名江新裕卡号为×××，银行卡汇款查询单上共251笔款项均系付春香给我汇的假烟款。
公安机关向我出示的张玉从2007年12月29日至2013年1月31日，通过交通银行向户名张能相卡号分别为×××,×××,×××;户名江某某卡号为×××;户名张华雄卡号为×××银行卡汇款查询单上共180余笔款项均系张玉给我汇的假烟款。
公安机关向我出示的刘洪刚从2011年8月10日至2014年6月26日，通过交通银行向户名张能相×××银行卡，农业银行户名黄苏琴×××、户名王晓培×××、户名付雪芳×××银行卡汇款查询单上共汇款17笔款项，均系刘洪刚给我汇的假烟款。
公安机关向我出示的李安从2013年4月15日至2014年5月14日，通过建设银行向江新裕卡号为×××银行卡汇款查询单上共23笔合计643 300元汇款，均系李安给我汇的假烟款。
公安机关向我出示的张毅从2013年8月29日至2014年6月1日，通过建设银行向江新裕卡号为×××银行卡汇款查询单上共10笔合计187 850元汇款，均系张毅给我汇的假烟款。
另证实，张玉曾用他妻子田贺的账户向我汇过假烟款。
2.被告人付春香供述：大约在2008年或者2009年，我自己开了一个烟店，一个叫张能相的男子到我店里问我需不需要假烟，给我留了一个手机号，几个月后因为生意不好，听说卖假烟挣钱，我就联系张能相向他购买假烟，在沈阳出售，一直持续到2014年1月1日。我买过软硬玉溪，大云、芙蓉王、软硬中华。大云是68元购进，75元出售，芙蓉王是60元购进，70元出售，软硬中华是80元购进，90元出售。我没有算过购买和销售具体多少钱的烟。每次我给张能相打电话告诉他需要什么烟，张能相通过各种物流给我发送到沈阳，我去取货，把假烟出售后，通过银行把烟款汇给张能相提供给我的银行卡内，卡号记不住了，主要是交通银行。还通过张能相媳妇江某某的银行卡汇过烟款，也汇过张华雄、江新裕的银行卡，都是张能相提供的。
公安机关向我出示的我从2007年1月29日至2013年11月7日，通过交通银行向户名张能相卡号分别为×××，×××，户名江某某卡号分别为×××、×××，户名张华雄卡号为×××，户名江新裕卡号为×××银行卡汇款的汇款查询单上共251笔款项，均系我给张能相汇的假烟款。
另供述，我买的假烟都在沈阳卖了，没在其他地方卖，卖假烟都是现金结账，因为知道违法，所以卖假烟的时候不会告诉他们真实姓名和银行卡号，防止他们举报我。2005年之前还卖过蚕蛹、元宵，开过饭店，没有别的生意。
3.被告人张玉供述：我没有售烟许可证。大概三年前，我在沈阳坐出租车和司机聊天时对方给我的卖假烟的电话号，后我打电话就联系上了，和张能相在沈阳见过一次面，假烟都是从张能相手中购买的，我通过交通银行户名张能相、江某某、张华雄的账户汇过假烟款，我知道卖假烟是违法的，有时候会签我岳父田志良和我妻子田贺的名字，我给张能相汇的钱都是假烟款，我没有从他那里买过其他东西。张能相给我发的假烟到货后他就给我打电话，我到青青食品店附近接货。进的假烟有玉溪、紫盒云烟、中华，玉溪55元、68元、70元一条不等，云烟有65元、70元一条不等，中华有60元、100元一条不等，都是看香烟的品质。一般都是每条加20元往外出售，有时候为了多卖点也少加价。我每次大概进二三件6 000元左右的货。具体进多少钱的货记不住了。我进的假烟都到沈阳市惠工广场的早市上卖了，没有下线的联系方式。我们最后一次交易就是我出事的那次。
公安机关向我出示的我从2007年12月29日至2013年1月31日，通过交通银行向户名张能相卡号分别为×××,×××,×××银行卡，户名江某某卡号为×××银行卡，户名张华雄卡号为×××银行卡汇款的查询单上共180余笔款项，均系我给张能相汇的假烟款。
4.被告人刘洪刚供述：我和付春香是对象关系，从2011年到2014年6月份我和她倒卖假烟，主要是在沈阳市销售，我们从广州一个叫张能相的人那里进货。我听付春香说张能相到付春香二姑开的食杂店发销售假烟的名片，然后付春香通过名片和他联系的，我是通过付春香认识张能相的，我和付春香去过广州，见过张能相，我们进的烟有软硬玉溪70元一条，卖80元一条，芙蓉王60元一条，卖70元一条，中华软硬90元一条，卖110元到120元一条，极品云烟70元一条，卖80元一条，和张能相打电话订货。后期从2013年12月份开始以后我给张能相汇过几次购买假烟的货款，一般发两次或者三次货、欠3至5万给张能相结一次账，通过银行汇款，一般是通过农业银行和交通银行，账户名有张能相、黄苏琴、王晓培、付雪芳的，账号都是张能相发信息给我的。付春香给张能相汇的也是假烟款。张能相都是通过物流汽运给我发货，每次发货运费都是张能相付，有的时候物流公司货到付款，张能相就把运费从假烟的货款中扣除。
付春香和张能相没有其他生意往来。我与付春香合伙卖假烟两年多了，但付春香在我与她合伙之前就开始倒卖假烟了，具体时间记不清了。我和付春香除了和张能相买卖假烟之外没有其他生意往来。
公安机关向我出示的我从2011年8月10日至2014年6月26日，通过交通银行向户名张能相×××银行卡，农业银行户名黄苏琴×××、户名王晓培×××、户名付雪芳×××银行卡汇款查询单上共汇款17笔款项，均系我给张能相汇的假烟款。
5.被告人李安供述：我在沈阳市沈河区大南街经营万兴轩东北土特产商行，有烟草专卖许可证。我从2012年11月份左右开始卖假烟，都是在我的店里零售，现在基本都卖完了。这些假烟是从广州的张能相处进的，是通过我朋友张毅认识的张能相，张毅也是做假烟生意的，我从开店后就从他那进烟，具体多少记不清楚了。软玉溪每条70元至73元、人民大会堂70元至80元、中华（软包、硬包）50元至70元、黄盒硬芙蓉王50元。每次都是我给张能相打电话告诉他需要假烟的品种和数量，张能相通过物流把烟送到沈阳市，物流给我打电话，我告诉物流公司的接货地点，物流公司再给我货，物流公司留的我的电话是138XXXXXXXX。我通过建行汇款给张能相，主要是在ATM取款机上操作。卡号是张能相给我提供的，公安机关向我出示的我从2013年4月15日至2014年5月14日，通过建设银行向江新裕卡号为×××银行卡汇款的查询单上共23笔合计643 300元汇款，均系我给张能相汇的假烟款。
最近一次是大概十多天前，我给张能相打电话要了六件假玉溪共计300条，被公安机关抓我的时候扣押了。
6.被告人张毅供述：我没有烟草专卖许可证，大概是从2012年年底至今开始从张能相那购买假烟，张能相是福建诏安人。我一共在张能相处买了10万元左右假烟，具体数额记不清楚了。我和张能相通过电话和微信联系，张能相的微信名叫梦回原点，确定好购买烟的品种和价格后，张能相通过安达物流给我发烟，烟到之后我再去付款，他给的收款账号是建设银行的×××，户名是江新裕。假烟有软硬玉溪、软硬中华、极品红云、黄鹤楼、软长白山等，买的假烟都卖给沈阳周边的超市了，有浑南区的，还有沙岭的，都是在道上交易的，不在店里。我有三个手机号，分别是024-31972937、158XXXXXXXX、150XXXXXXXX。张能相的手机号总换，最近使用的有135XXXXXXXX、180XXXXXXXX、180XXXXXXXX。我之前因为销售假烟被刑事处罚，涉案金额是101万。我在张能相那购买的假烟，其中软玉溪是69元每条进的，硬玉溪是55元每条进的，硬中华是55元进的卖70元，软中华是60元进的卖75元，极品红云是69元进的卖75元，黄鹤楼是60元每条进的卖65元。
2014年6月27日，安达物流给我送的货是从张能相处购买的两箱共100条假黄鹤楼烟，被公安机关扣押了。这个物流同时给李安送去六箱假烟，当场打开我都看见了。李安也是卖假烟的，他有烟酒店，他的微信叫李岩，电话135XXXXXXXX、138XXXXXXXX。
公安机关向我出示的我从2013年8月29日至2014年6月1日，通过建设银行向江新裕卡号为×××银行卡汇款的查询单上共10笔合计187 850元汇款，均系我给张能相汇的假烟款。
庭审中，被告人张毅的辩护人当庭出示如下证据：
1.辽宁省沈阳市沈河区烟草专卖局烟草专卖许可证，证实：被告人张毅与妻子董铜共同经营的文萃大顺发食杂店有烟草专卖许可，有效期限自2012年5月23日起至2015年12月31日止。
2.张毅持有的离婚证明，证实2013年4月25日，被告人张毅与董铜离婚。
3.张毅在庭审中陈述：其与妻子董铜离婚后，夫妻二人经营的食杂店归其所有。
综上，六名被告人供述相互印证被告人张能相向被告人付春香、张玉、刘洪刚、李安、张毅销售假烟，付春香、张玉、刘洪刚、李安、张毅将所购买的假烟在沈阳市均予以销售，并有汇款凭证及银行转账明细单、证人证言、扣押物品、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实，足以证实六名被告人销售伪劣产品的犯罪事实。
本院认为，被告人张能相销售伪劣产品合计金额1900余万元，被告人付春香销售伪劣产品合计金额1300万余元，被告人张玉销售伪劣产品合计金额300万余元，被告人刘洪刚销售伪劣产品合计金额68.9万余元，被告人李安销售伪劣产品合计金额64.3万余元之行为，均构成销售伪劣产品罪。被告人张毅销售假冒注册商标的商品金额合计18万余元之行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人张能相、付春香、张玉、刘洪刚、李安犯销售伪劣产品罪罪名成立。指控被告人张能相犯生产伪劣产品罪证据不足，指控罪名不能成立。指控被告人张毅犯非法经营罪，经查，被告人张毅销售假烟期间有烟草专卖许可，虽该许可证上业主姓名为其前妻董铜，但该许可证取得时间为夫妻关系存续期间，二人在经营许可有效期间内离婚，带有烟草许可证的食杂店二人协商归张毅所有，故张毅销售假冒品牌香烟数额达18万余元之行为不属非法经营，应定性为销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关该项指控罪名有误，应予更正。
关于被告人张能相及其辩护人提出的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条之规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。被告人张能相向涉案人员寇某某销售假烟，寇某某又向吉林市的张亚君销售假烟18万余元，张亚君将假烟在吉林市船营区、丰满区销售。寇某某等人已被吉林市船营区人民法院以非法经营罪定罪处罚。本案犯罪地除在沈阳市外，也在吉林市，故本院有权管辖，辩护人提出的关于管辖权异议的意见，本院不予采纳。关于被告人张能相之行为不构成生产伪劣产品罪的意见，予以采纳。关于其他意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人付春香、刘洪刚及二名被告人的辩护人提出的给张能相汇款中有服装及鞋款的意见，经查，被告人付春香在其供述中称其卖过蚕蛹、元宵，开过饭店，没有别的生意，被告人刘洪刚亦供述其与付春香除了和张能相买卖假烟之外没有其他生意往来。被告人张能相妻子江某某亦证实张能相除做假烟生意，没有别的生意。二名被告人在庭审中无故翻供，没有事实依据，本院不予采纳。
关于被告人张玉辩护人提出的关于对卷烟未鉴定的辩护意见，经查，本案中，不仅有辽宁省沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵刑初字第366号刑事判决书中认定的，被告人张玉于2013年12月22日、24日通过沈阳桃仙机场物流接收的被公安机关查获的软中华、极品云烟、玉溪卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟的鉴定，且本案中公安机关查获的张能相给李安、张毅托运的卷烟经鉴定亦为假冒注册商标的伪劣卷烟，均佐证了被告人张玉从被告人张能相处购买假烟的事实。关于对被告人张玉犯罪行为应定性为销售假冒注册商标的商品罪的意见，经查，被告人张玉属牵连犯，应择一重罪定罪处罚。本案中，被告人张玉犯罪金额达360余万元，依照相关规定应按销售伪劣产品罪定罪处罚。
关于被告人李安及其辩护人提出的给张能相汇款中有茶叶款的意见，没有事实依据，本院不予采纳。
关于被告人张毅辩护人提出的张毅之行为不构成非法经营罪的意见，本院予以采纳，其他意见与查明事实不符，本院不予采纳。
被告人张玉于2014年7月29日被辽宁省沈阳市东陵区人民法院以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑二年缓刑二年，在缓刑考验期内发现本罪，故应当对其撤销缓刑。被告人张毅曾因犯销售伪劣产品罪，于2009年12月25日被辽宁省沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，其缓刑考验期间从2009年12月25日截至2013年12月24日，其于2013年8月29日开始向被告人张能相多次汇款购买假冒伪劣卷烟并予以销售，在缓刑考验期内犯罪，故应对其撤销缓刑。被告人李安从张能相处购买的300条假玉溪香烟，在物流公司运送途中被公安机关缴获，未能予以销售，系犯罪未遂；被告人张毅从张能相处购买的100条假黄鹤楼香烟，在物流公司运送途中被公安机关缴获，未能予以销售，系犯罪未遂。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第二十三条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2009）沈河刑初字第910号刑事判决书中被告人张毅犯销售假冒伪劣产品罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；
二、撤销辽宁省沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵刑初字第366号刑事判决书中被告人张玉犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分；
三、被告人张能相犯销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
四、被告人付春香犯销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
五、被告人张玉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200万元，与前罪犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币200万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月27日起至2030年11月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人刘洪刚犯非法销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月27日起至2021年11月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人李安犯非法销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币35万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2021年6月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人张毅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，与前罪犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2018年1月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
九、被告人张能相犯罪所得赃款人民币40万元依法予以收缴；公安机关扣押的作案用户名张晓培、江新裕银行卡依法予以没收；被公安机关查获并扣押的300条假玉溪烟、100条假黄鹤楼烟依法予以没收。继续追缴违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或直接向吉林省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨玉坤
审 判 员 曹 骊
代理审判员 张鸿鹏
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 赵偲邑