长春经济技术开发区人民法院
刑事判决书
（2016）吉0191刑初76号
2016长经开刑初字第76号
公诉机关长春经济技术开发区人民检察院。
被告人刘树根，男，1982年5月11日出生于吉林省长春市，汉族，小学文化，无职业。户籍地吉林省长春市朝阳区，现住长春市朝阳区。曾因犯抢劫罪于2002年被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑十年，曾因犯寻衅滋事罪于2013年被北京市丰台区法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌诈骗，于2015年12月14日被刑事拘留，于2015年12月28日被执行逮捕。
辩护人王光，吉林同信法大律师事务所律师。
长春经济技术开发区人民检察院以长经检刑检刑诉（2016）47号起诉书指控被告人刘树根犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年3月22日受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春经济技术开发区人民检察院检察员高洪亮出庭支持公诉，被告人刘树根到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控，2015年12月13日，被告人刘树根在长春经济技术开发区微果科技商铺，以信用卡垫还交付费用为由，让王某某帮助其垫还信用卡，在王某某为被告人刘树根的一张光大银行信用卡垫还了人民币30350元后，被告人刘树根拒绝将垫还的30350元人民币刷还给王某某，试图将钱占为己有。2015年12月22日，被告人刘树根的家属赔偿了被害人林某某30000元钱。
公诉机关认为，被告人刘树根采用欺骗手段，以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘树根辩称自己的行为不构成诈骗罪。
刘树根辩护人认为，第一，刘树根的行为客观上没有虚构事实、隐瞒真相，主观上没有非法占有目的，故不符合诈骗罪的构成要件。第二，刘树根的行为应当认定为敲诈勒索罪，并且情节显著轻微，不应当认定为犯罪。
经审理查明，2015年12月13日，被告人刘树根在长春经济技术开发区微果科技商铺，以信用卡垫还交付费用为由，让王某某帮助其垫还信用卡，在王某某为被告人刘树根的一张光大银行信用卡垫还了人民币30350元后，被告人刘树根拒绝将垫还的30350元人民币刷还给王某某，并要求去派出所，之后王某某将其老板林某某叫来，刘树根对林某某说信用卡垫还是违法行为，如果非要让他归还本金，刘树根就要报警。王某某和林某某不让刘树根走，于是刘树根就报警了，派出所接到报警后就将刘树根带回派出所。2015年12月22日，被告人刘树根的家属赔偿了被害人林某某30000元钱，被害人林某某对刘树根表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
(一)书证、照片、录音
1.受案登记表，到案经过，情况说明，证实2015年12月13日刘树根在林某某不让他离开现场后，打电话报警。具有自首情节。
2刘树根的刑事判决书，证实因犯抢劫罪于2002年被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑十年，因犯寻衅滋事罪于2013年被北京市丰台区法院判处有期徒刑一年六个月。
3.谅解书与收条，证实刘树根的姐姐刘树叶偿还被害人林某某30000元钱，林某某表示不再追究刘树根的责任。
4.户籍信息证明，证实刘树根系1982年5月11日生，年满18周岁。
5.刘树根信用卡2015年12月13日的划款记录，证实刘树根信用卡2015年12月13日的划款情况。
6.指认现场照片，证实刘树根指认还款的信用卡和身份证及现场、林某某指认还款的POS机。
7.现场录音，证实刘叔根在案发现场说过威胁林某某的语言。
（二）证人证言
1.证人王某某证言，2015年12月13日17时许刘树根到长春市经开区微果科技商铺内以需要办理信用卡垫还为由，让微果科技商铺老板林某某，员工王某某为刘树根垫还信用卡，在王某某为刘树根的一张中国银行信用卡垫还了29500元人民币后，刘树根没有将王某某为其垫还的29500元人民币刷还给王某某，欲离开现场时，林某某报警。
2.证人曹某某证言，2015年12月13日16时许，曹某某和林某某在一起，林某某接到一个电话，说有人敲诈他，于是曹某某就陪林某某到林某某的店里，看到刘树根，刘树根表示不肯还钱给林某某，并威胁林某某要报警。
（三）被害人陈述笔录
被害人林某某陈述，证实2015年12月13日17时许刘树根到长春市经开区微果科技商铺内以需要办理信用卡垫还为由，让微果科技商铺老板林某某，员工王某某为刘树根垫还信用卡，在王某某为刘树根的一张中国银行信用卡垫还了29500元人民币后，刘树根没有将王某某为其垫还的29500元人民币刷还给王某某，欲离开现场时，林某某报警。
（四）被告人供述
被告人刘树根供述，证实2015年12月13日17时许刘树根到长春市经开区微果科技商铺内以需要办理信用卡垫还为由，让微果科技商铺老板林某某，员工王某某为刘树根垫还信用卡，在王某某为刘树根的一张中国银行信用卡垫还了29500元人民币后，刘树根没有将王某某为其垫还的29500元人民币刷还给王某某，被害人林某某来店里后，刘树根威胁林某某，不肯把钱还给林某某，林某某不让刘树根离开现场，刘树根就报警了。
上述事实经庭审举证、质证，双方当事人均无异议，本庭予以采纳。
本庭认为，被告人刘树根以非法占有为目的，在占有公民合法财产之后，欲以威胁方式迫使被害人放弃财物，其行为构成敲诈勒索罪。由于被害人并未受其胁迫而放弃索要财物，故被告人刘树根的行为应当属于敲诈勒索罪的未遂。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当。诈骗罪的客观构成是行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识，并且被害人是基于错误认识而处分财产，在本案当中王某某用林某某的钱款为刘树根垫还信用卡时，刘树根事先并未虚构事实，隐瞒真相，只要信用卡垫还成功后，刘树根就可以继续透支，有能力将垫还款还给林某某，所以王某某和林某某将现金转账给刘树森并不是基于错误认识，也就是说王某某和林某某并未被骗，故本案刘树根的行为不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控的罪名不成立，被告人的辩护人提出的刘树根不构成诈骗罪的辩护意见，合法有据，本院予以采纳。鉴于被告人刘树根系累犯，依法应当从重处罚，刘树根具有自首情节，并积极赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。根据被告人刘树根的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条【敲诈勒索罪】、第二十三条【犯罪未遂】、第四十二条【拘役的期限】、第四十四条【刑期的计算与折抵】、第五十三条【罚金的缴纳】第六十五条【累犯】、第六十七条【自首】判决如下：
被告人刘树根犯敲诈勒索罪，判处拘役五个月，罚金三万元。（罚金自本判决生效后10日内向本院缴纳。）
(拘役的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月14日起至2016年5月13日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张玉辉
代理审判员 王若思
人民陪审员 罗冬雪
二〇一六年五月三日
书 记 员 梁中杰