吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终67号
（2016）吉01刑终67号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡国萍，女，1955年11月14日出生于吉林省长春市，汉族，大专文化，铁路房产段办公室退休干事，户籍地长春市宽城区北京大街派出所管内，住所地宽城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
辩护人胡国光，男，沈阳铁路公安局长春公安处治安支队三级警长，住所地长春市宽城区，系胡国萍之弟。
上诉人（原审被告人）王志浩，男，1953年10月31日出生于吉林省长春市，汉族，中专文化，户籍地长春市宽城区，住所地宽城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人胡国萍、王志浩犯诈骗罪一案，于2015年12月9日作出（2015）宽刑初字第124号刑事判决。原审被告人胡国萍、王志浩不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人胡国萍及其辩护人胡国光、上诉人王志浩到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定：被告人胡国萍与被告人王志浩系夫妻。被告人胡国萍在一麻将馆认识张耀祥后，为偿还外债，于2013年10月份一天向张耀祥提出需要借钱一事。在从张耀祥处得知张耀祥能帮其妹妹张耀娟向外办理高息个人借款信息后，主动承诺给付高额利息并用房产证抵押从张耀娟处借款。被告人胡国萍回家后与被告人王志浩商量用王志浩名下的已作废的房屋产权证作抵押，二被告人在不具备偿还能力，明知该行为是诈骗行为情况下，仍决定由王志浩与胡国萍共同签字，欲向被害人张耀娟借款人民币（以下币种同）20万元。2013年11月4日，二被告人与张耀祥一同到长春市二道区临河街附近被害人张耀娟家中，签订了房屋抵押借款协议，在30万元收条上签字（实际借款数额为20.4万元，一年利息0.96万元），因二被告人未带房产证原件，当天张耀娟通过其丈夫侯钢汇张耀祥账户19.6万元。张耀祥在胡国萍给付其房产证原件后，于2013年11月6日、7日分别支出9.6万元和10万元，在长春市宽城区西一条街一麻将馆和九台农商行内，将钱款给付被告人胡国萍。胡国萍称张耀祥在给付其9.6万元时扣下2.6万元好处费。称其取得17万元借款后，还给张耀祥利息3.6万元、借给张耀军2万元，给付求张耀祥办事款2万元。张耀娟陈述证实签协议之后，钱给对方以及要抵押的房产证、要本金和利息的事情都是经张耀祥手办理。张耀祥证实胡国萍于2014年3月份分两次给付利息8000元，未收到其他款项。诈骗行为发生后，二被告人未偿还被害人本金，案发后，亦未退还本金。
另查明，被告人王志浩于2003年1月20日在长春日报以长房权字1728723号产权证丢失为由登报声明作废。于2003年2月21日到长春房产产权登记发证中心申请办理新的房屋所有权证，2003年2月26日向王志浩发放长房权字第106001941号房屋所有权证。2010年5月14日王志浩、胡国萍将该房屋卖给于尧民并登记过户。
原审法院认为：被告人胡国萍、王志浩以非法占有为目的，在不具备还款能力条件下，趁被害人能高息向外借款之机，共同以作废的房产证抵押为条件，取得被害人信任，签订抵押借款协议，骗取被害人钱款，数额巨大，已构成诈骗罪，公诉机关指控二被告人犯诈骗罪成立，应予支持。二被告人系共同犯罪，在实施诈骗犯罪行为中，系胡国萍提出犯意且因房产证系王志浩名，遂让王志浩配合签字，王志浩因二人系夫妻关系，同意配合胡国萍实施诈骗行为，所得赃款亦是被告人胡国萍收款并使用，故被告人胡国萍系二人共同犯罪的主犯。被告人王志浩在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。二被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人胡国萍有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三万元，判处被告人王志浩有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人胡国萍上诉提出，其还给张耀娟利息共计3.6万元，给张耀祥一分利息及滞纳金2.6万元、好处费2万元，应从其犯罪数额中予以扣除。
胡国萍的辩护人提出，胡国萍借款后几次还款，没有非法占有故意。
上诉人王志浩上诉提出，原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见，原审法院认定事实有误，胡国萍、王志浩向张耀娟借款共计20.4万元，先后共计返还张耀娟3.6万元，胡国萍、王志浩诈骗犯罪数额应为16.8万元；王志浩系从犯，且犯罪情节较轻，原审判决对王志浩量刑过重。
经审理查明，上诉人胡国萍、王志浩系夫妻关系。2013年11月初，胡国萍与在麻将馆相识的张耀祥提起自己想借款20万元，用于偿还个人债务及其他花销，张耀祥称可以联系向其妹妹张耀娟借款，但需要提供房产担保，胡国萍表示可以。后胡国萍与王志浩商议，欲使用原王志浩名下已出售房产的作废房产证做抵押向张耀娟借款，王志浩因提供虚假担保且家庭无力偿还该笔借款提出异议，但在胡国萍坚持下，仍同意配合胡国萍办理借款手续。2013年11月4日，胡国萍、王志浩与张耀祥一起到张耀娟家中，胡国萍与张耀娟商定借款20.4万元，借期一年，每月返还利息8000元，到期后本息共计返还30万元，双方据此签订了借款协议，胡国萍并出具了金额为30万元的收条。因当日胡国萍未提供抵押用房产证原件，张耀娟将扣除首月利息后的19.6万元借款交与张耀祥，委托张耀祥在胡国萍提供抵押房产证原件后给付胡国萍借款并代其按约定向胡国萍收取还款。胡国萍收到上述借款后，先后以返还张耀娟借款及利息名义交给张耀祥2.8万元。截至案发，张耀娟损失借款本金共计16.8万元。
证明上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、传唤证、抓捕经过，证实2014年11月4日，张耀祥报案称被胡国萍、王志浩用假房产证作抵押，以高利息为诱饵，以借款名义骗取其20.4万元。当日，民警在胡国萍、王志浩家中将二人抓获。
2.借款协议书、收条，证实2013年11月4日，胡国萍、王志浩与张耀娟签订借款协议，约定借款30万元，借期一年，借款期内每月还款8000元，剩余款项于2014年11月3日前全部还清，胡国萍、王志浩提供位于长春市朝阳区卫星路36号4-101/67-38-1-322房屋一套作为担保。
3.私有房屋所有权证（长房权字1728723号），证实坐落于朝阳区卫星路36号4-101/67-38-1-322房产产权人为王志浩。
4.申请书、长春日报，证实王志浩于2003年1月20日在长春日报声明长房权字1728723号产权证作废。2003年2月21日，王志浩申请办理新的房屋所有权证，2月26日，补发长房权字第106001941号房屋所有权证。
5.长春市房屋转让合同、房屋所有权存根，证实胡国萍、王志浩2010年5月14日将位于长春市朝阳区卫星路36号4-101/67-38-1-322房屋卖给于尧民，2010年5月31日于尧民领取房屋所有权证。
6.中国工商银行个人业务凭证，证实2013年11月4日侯钢账户转入张耀祥账户19.6万元，同年11月6日张耀祥取款9.6万元，11月7日取款10万元。
7.上诉人胡国萍、王志浩居民身份证、结婚证、户口复印件、电话查询记录，证实胡国萍1955年11月14日出生于吉林省长春市，王志浩1953年10月31日出生于吉林省长春市，二人系夫妻关系，均无前科劣迹。
8.胡国萍记账日记本，证实胡国萍返还张耀娟利息共计3.6万元，其中2013年11月5日扣8000元，12月5日张二抹8000元，1月、2月车广派出所抹1.6万元，3月5日给现金4000元。
9.宽城区人民法院民事判决书及执行裁定，证实胡国萍2014年2月向刘丹宇借款4万元。
10.证人张耀祥证言，证实其与胡国萍2010年在麻将馆相识，2013年11月初，胡国萍让其帮借20万元钱，用于还债及给她在上海外企工作的女儿融资，并提出可以用她家的房子作抵押，其妹妹张耀娟同意借钱给胡国萍。2013年11月4日，其与胡国萍、王志浩到张耀娟家签了借款协议，协议约定借给胡国萍30万元，实际上给了胡国萍20.4万元，每月还款8000元，一年之后还清余款，因胡国萍没带房证原件，所以当天没有给她钱。2013年11月6日，其扣掉第一个月应还利息8000元，给胡国萍9.6万元。11月7日，胡国萍将房证带来，其将剩余10万元交给胡国萍。其没有向胡国萍要过2.6万元好处费。2014年3月，胡国萍分2次支付利息共8000元以后，再没有支付本息。胡国萍提出分四次还款3.6万元的事不存在，2014年2月，其帮胡国萍联系向刘丹宇借了4万元，胡国萍用这些钱干什么了不清楚，没有给其，也没有还张耀娟。
11.证人侯钢证言，证实其与张耀娟系夫妻关系，2013年11月4日，其按照张耀娟的吩咐汇在工商银行汇给张耀祥19.6万元，听张耀娟说是借给别人的钱，具体借给谁怎么借的不知道。
12.被害人张耀娟陈述，证实2013年11月3日，其哥哥张耀祥说他朋友要借钱，用房产证作抵押，月息四分。第二天上午，张耀祥带着胡国萍、王志浩到其家，因为当时没带房产证，其将钱转到张耀祥的银行卡上，委托张耀祥办理之后借钱、还钱的事，其没再有参与。其一共借给胡国萍人民币20.4万元，每月利息8000元，本金加利息共30万元，后来听张耀祥说胡国萍不还钱，抵押用的房产证是假的，发现被骗。
13.上诉人胡国萍供述，其在麻将馆认识的张耀祥，2013年10月，其和张耀祥说想借钱，张耀祥说可以向他妹妹张耀娟借，但利息高，要用房子做抵押。回家后其与王志浩说要借20万元，用王志浩名下卫星路的房子作抵押，王志浩问借钱干什么、怎么还，并说这个房子已经卖了，其说之前复印了房产证就用这作抵押，让王志浩别管，王志浩同意了。2013年11月4日，其与张耀祥、王志浩到张耀娟家中，其与张耀娟约定向张耀娟借20.4万元，借款一年，加上利息共还30万元，并签了借款协议和收条，都是30万元。几天后，张耀祥将20.4万元借款扣除一个月利息8000元并扣下2.6万作为他的好处费后，分两次将剩余17万元交给其。这些钱被其用于偿还欠款及日常花销。借款后，其还给张耀祥2.8万元，其中通过向刘丹宇借款还了2个月利息1.6万元，通过与张耀军抹账还1个月利息8000元，另外还给过张耀祥4000元现金。其通过张耀祥向刘丹宇借款4万元，实际只收到4000元，其余1.6万元还了2个月利息，2万元给张耀祥办事用了。其与王志浩没有能力每月还8000元利息，当时欠别人钱太多了，只能先借钱把这窟窿堵上。
14. 上诉人王志浩供述，2013年11月初，胡国萍说要向张耀娟借20万元钱，用其名下已经出售朝阳区卫星路36号房证作抵押，其与胡国萍没有这能力偿还这笔借款，胡国萍让其只管签字，别的什么也不用说，其同意了。2013年11月4日，其与胡国萍、张耀祥到张耀娟家，胡国萍拿出卫星路36号房子的房产证复印件给张耀祥，其在事先准备好的借款协议和收条上签了字，借款本金20万元左右，加上利息一年后还30万元。因为当时没拿房产证原件，张耀娟没给钱，其不知道过后怎么给的钱、怎么给的房产证原件，这些钱后来没还上。
针对控辩双方意见，合议庭根据查明的事实和证据综合评判如下：
关于胡国萍的辩护人提出胡国萍不具有非法占有故意，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人胡国萍、王志浩均供认，二人系在明知以其家庭收入状况，无法按照借款协议偿还借款及利息的情况下，提供虚假担保骗取张耀娟借款，取得借款后，胡国萍将大部分款项用于偿还个人债务，借款期满后，胡国萍、王志浩不能返还借款， 故足以认定胡国萍、王志浩具有非法占有的故意，对辩护人该辩护理由不予采纳。
关于胡国萍、王志浩诈骗数额。上诉人胡国萍、王志浩的供述与证人张耀祥证言、被害人张耀娟陈述内容一致，并有银行转账凭证佐证，能够证实胡国萍、王志浩向张耀娟借款本金20.4万元，交付借款时扣除首月应付利息0.8万元后，张耀娟实际支出金额19.6万元。
关于胡国萍辩称，张耀祥将张耀娟支付的19.6万元中2.6万元留下作为付给张耀祥介绍借款费用，只交给其17万元，此后其又在2014年2月将向刘丹宇借款中的2万元作为好处费给张耀祥，上述共计交给张耀祥4.6万元，对此，张耀祥证言予以否认，现胡国萍该辩解无其他证据证实，且依胡国萍所述，该款均系送给张耀祥个人，并非委托张耀祥返还张耀娟借款，故不应从胡国萍犯罪数额中予以扣除。
关于胡国萍辩称，其曾用向刘丹宇借款中的1.6万元返还张耀娟，该经过在辩护人提供的胡国萍笔记本中亦有记载，并有胡国萍向刘丹宇借款相关书证佐证，故予以认定，可在胡国萍、王志浩诈骗犯罪数额中予以扣除。
关于胡国萍辩称，其曾通过张耀军借款抵顶0.8万元、支付现金0.4万元返还张耀娟，以上共计还款1.2万元在辩护人提供的胡国萍笔记本上有相应记载，张耀祥证言称仅收到胡国萍还款0.8万元，不能与胡国萍辩解完全对应，鉴于张耀祥受张耀娟委托处理与胡国萍借款事宜，但其并未将代收的还款交与张耀娟，故结合在案其他证据，对胡国萍辩称该笔还款1.2万元予以认定，可在胡国萍、王志浩诈骗犯罪数额中予以扣除。
综上，胡国萍、王志浩诈骗犯罪数额应认定为16.8万元，对吉林省长春市人民检察院关于胡国萍、王志浩诈骗犯罪数额意见予以支持。
关于对二上诉人的量刑。经查，鉴于本案犯罪数额发生变动，对上诉人胡国萍的量刑可随之调整。本案骗取被害人借款过程均由胡国萍联系、操作，上诉人王志浩基于夫妻关系在胡国萍一再坚持下，配合胡国萍在借款协议上签字，从而参与实施诈骗犯罪，系从犯，其到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，故依法可对其减轻处罚，原审判决对王志浩量刑不当，应予变更，故对吉林省长春市人民检察院关于王志浩量刑过重的意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人胡国萍、王志浩明知自己不具备还款能力，以非法占有为目的，使用已出售房产的作废房产证提供虚假担保，骗取被害人借款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。胡国萍、王志浩诈骗数额应为16.8万元，原审判决认定胡国萍、王志浩诈骗17万元有误，应予纠正，对胡国萍、王志浩的量刑予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2015）宽刑初字第124号刑事判决关于对上诉人胡国萍、王志浩的定罪部分。
二、撤销长春市宽城区人民法院（2015）宽刑初字第124号刑事判决关于对上诉人胡国萍、王志浩的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）胡国萍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2019年2月3日止。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）王志浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2016年5月3日止。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。）
五、责令胡国萍、王志浩退赔被害人张耀娟人民币十六万八千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 张 松
代理审判员 张 宇
二〇一六年四月十二日
书 记 员 常 乐