吉林省长春市中级人民法院
刑事附带民事判决书
（2014）长刑终字第49号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人张某甲，男，1979年5月29日出生于长春市，汉族，无职业，户籍地：长春市绿园区，住长春市绿园区。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）陈涛，男，1988年6月5日出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化，无职业，户籍地：吉林省榆树市，住长春市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月3日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于长春市第二看守所。
辩护人张立君，北京市东易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘玉宝，绰号：刚子，男，1989年11月8日出生于吉林省辉南县，汉族，初中文化，无职业，户籍地：吉林省辉南县，住长春市站前长白路。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月4日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于长春市第二看守所。
上诉人（原审被告人）佟文学，绰号：锁子，男，1992年5月1日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，户籍地：吉林省农安县，住长春市宽城区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月12日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于长春市第二看守所。
辩护人郭润青、宁维强，吉林诚信律师事务所律师。
长春市绿园区人民法院审理的长春市绿园区人民检察院指控被告人陈涛、刘玉宝、佟文学故意伤害、附带民事诉讼原告人张某甲提起附带民事诉讼一案，于2013年12月27日作出（2013）绿刑初字第255号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈涛、刘玉宝、佟文学均不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员梁峥华出庭履行职务，上诉人陈涛、刘玉宝、佟文学及其辩护人、附带民事诉讼原告人张某甲到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈涛伙同被告人佟文学、被告人刘玉宝、赵某甲（另案处理）、“赖子”（姓名不详、在逃）、“大鹏”（姓名不详、在逃）等人于2012年7月19日凌晨2时许，为帮助朋友刘博（在逃）给刘博女朋友（姓名不详在逃）打仗出气，在长春市绿园区博众新城一期好再来海鲜烧烤店内，与刘博（在逃）及其女朋友（姓名不详在逃）共同持凶器将被害人张某甲打伤。经鉴定，张某甲腹部闭合性损伤致脾破裂，腹腔积血构成重伤，其脾脏切除构成六级伤残，左第十肋肋骨骨折构成十级伤残。
另查明，附带民事诉讼原告人张某甲，男，1979年5月29日出生，非农业家庭户口，因本次伤害入一汽总医院治疗，住院18天，其中一级护理8天、二级护理10天，支付该院医疗费人民币23586.88元，原告人张某甲的经济损失还包括误工费人民币39620.88元，护理费人民币2173.32元，住院伙食补助费人民币900元，鉴定费人民币1956元。赵某甲家属于2013年11月25日就赵某甲伤害原告人张某甲一案赔偿张某甲人民币2.5万元。
原审判决认为：被告人陈涛伙同刘玉宝、佟文学故意伤害他人身体，致人重伤，构成六级伤残、十级伤残，三被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人陈涛如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘玉宝、佟文学当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。三被告人对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某甲造成的合理经济损失应予赔偿。据此，认定被告人陈涛、刘玉宝、佟文学犯故意伤害罪，均判处有期徒刑六年三个月。被告人陈涛、刘玉宝、佟文学连带赔偿附带民事诉讼原告人张某甲经济损失人民币68237.08元，扣除赵某甲已赔偿的人民币25000元，即人民币43237.08元。驳回附带民事诉讼原告人张某甲的其他诉讼请求。
上诉人陈涛上诉提出：其只是踢了被害人一脚，被害人的重伤并非其行为造成，不应对重伤后果承担刑事责任，且其在共同犯罪中应属从犯，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人陈涛的辩护人提出：1、上诉人陈涛的行为未造成被害人重伤的后果，具有悔罪表现，其在共同犯罪中起从属作用，应从轻处罚。2、上诉人陈涛归案后交代了刘玉宝、佟文学的居住地和日常活动地等相关信息，为公安机关抓获其他嫌疑人提供了线索，属协助司法机关抓捕同案犯的立功表现，应认定为立功。
上诉人刘玉宝上诉提出：其系被他人纠集参与犯罪，没有携带凶器，系从犯，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人佟文学上诉提出：1、其系在赵某甲的纠集下来到案发现场，但其始终未动手参与殴打被害人，且被害人在庭审中亦证实佟文学没有对其实施殴打，其不构成故意伤害罪。2、其在侦查阶段所做供述系侦查人员的引诱下做出的，故其侦查阶段的供述不能作为定案依据。
上诉人佟文学的辩护人提出：1、上诉人佟文学在侦查阶段供述系侦查人员诱供取得，不能作为定案依据。2、上诉人刘玉宝在2013年6月4日的两份笔录出现在同一时间同一侦查人员参与两次讯问的情况，故刘玉宝的供述不真实，不能作为认定佟文学有罪的证据。3、同案犯关于上诉人佟文学是否殴打被害人的供述不一致，其本人又予以否认，而被害人陈述称一左臂有纹身的男子用镐把对其进行殴打，但佟文学没有纹身，故依据现有证据不能认定佟文学殴打了被害人，原审判决事实不清、量刑过重，应对其适用缓刑。
长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明：被告人陈涛伙同被告人佟文学、被告人刘玉宝、赵某甲（另案处理）、“赖子”（姓名不详、在逃）、“大鹏”（姓名不详、在逃）等人于2012年7月19日凌晨2时许，为帮助朋友刘博（在逃）的女友（姓名不详在逃）打仗出气，在长春市绿园区博众新城一期好再来海鲜烧烤店内，与刘博（在逃）及其女朋友（姓名不详在逃）共同持凶器将被害人张某甲脾脏、肋部打伤，将被害人刘某甲、刘某乙头部、手部打伤。经鉴定，张某甲腹部闭合性损伤致脾破裂，行脾脏切除术、腹腔积血构成重伤，其脾脏切除构成六级伤残，左第十肋肋骨骨折构成十级伤残。
本院审理期间，上诉人陈涛、佟文学亲属与被害人张某甲自行达成和解协议，上诉人陈涛、佟文学亲属分别赔偿被害人张某甲各项经济损失各3万元，被害人张某甲放弃追究二上诉人的民事赔偿责任，对二人的犯罪行为表示谅解，请求法院对二上诉人从轻处罚。
上述事实有如下证据
1、被告人陈涛供述，证实2012年7月19日赖子和赵某甲找我和佟文学、大鹏说出去一趟，我们就和他俩及刚子（刘玉宝）打车走了，车上赖子说去打仗，我们到汽车厂那边一个烧烤店，下车之后赖子发给我们每人一个镐把，我看见赵某甲拿着一把自带的扎枪，在那还有一男一女等着我们，这一男一女指向一桌两男一女的客人说就是他们，赖子让我们过去，等我们的那个女的从桌上拿起一个啤酒瓶打了桌上的女的头部一下，赖子和其他人与一个戴金链子的男子打起来，我踹了在座的另一个男子一脚，把他踹倒在地，刘玉宝拿起这个男子坐的铁腿木头凳子打了他的腰部，后来我们都跑了。
2、被告人刘玉宝供述，证实2012年7月19日晚上，赖子找我说有事让我跟他出去一趟，我出来时看到大鹏、赵某甲、陈涛、小伟、佟文学，赖子拿出几个镐把给我们分了但我没拿，洋洋自己带了扎枪，在车上佟文学跟我们说是赖子朋友找我们去打仗，我们到汽车厂的一个烧烤店，我看见一男一女接我们，带我们到一桌正在吃饭的两男一女跟前，其中一个男的戴金链子，我们这边这个女的拿起桌上的啤酒瓶子打了对方那个女的脑袋，那个戴金链子的男子站起来跟我们打起来，赖子、大鹏打这个男的了，赖子带着大鹏、陈涛踹了另外一个男子，把他打倒了，我拿起凳子打了那人后背一下，佟文学、赵某甲用镐把打了这个男的几下，打什么部位没看见，后来我们一起跑了。
3、被告人佟文学供述， 证实2012年7月19日晚上11点多，赖子和赵某甲及一男一女来找我们说出去办事，赖子和赵某甲给我们发的镐把，洋洋拿的扎枪，我们一起打车去了一个烧烤店，赖子和其中一个男的指着烧烤摊的一桌客人说让我们教训他们，我们这方那个女孩用啤酒瓶打了对方的女子头部，对方一个戴金链子的男的站起来让赖子给打倒了，刚子把旁边一个男子踹倒了，又拿起板凳砸这个男的身上几下，我用镐把往那个男的身上打了几下，陈涛也打这个男子了。
4、被害人张某甲陈述，证实2012年7月19日2时许，我和刘某甲、刘某乙在博众新城一期好再来烧烤店吃饭，邻桌两男两女正在说笑时刘某甲摔倒了，刘某甲认为这几人笑话他，就和一个女孩吵起来，后来他们买单走了。大约2点20分左右，和刘某甲吵架的那个女子带着4、5个男子过来，她拿啤酒瓶子打了刘某甲头部，刘某乙站起来被四五个人打倒在地，我还没起身就被对方踹倒，一个穿白色背心左臂有纹身的男子用镐把打我后背腰部等处，一个男的说让我别动动就打我，另一个男的踹我一脚，另外两个一起过来打我，一个拿凳子打我后腰左侧。
5、被害人刘某甲陈述，证实2012年7月19日1时30分许，我和我丈夫刘某乙及张某甲在长春市绿园区博众新城小区一期“好再来海鲜烧烤店”吃饭，我起身摔倒了，邻桌的女客人笑我，我和邻桌的女顾客发生了口角。大约2点钟左右，和我发生口角那名女子带着四名男子返回了饭店，一名男子拿着扎枪，剩下的几个人拿着镐把。那名女子用酒瓶子打的我，一名男子拿扎枪、一名男子拿镐把也打了我，将我打伤并倒地，然后那几名男子都去打刘某乙和张某甲了，他们用镐把和扎枪将刘某乙和张某甲打伤。
6、被害人刘某乙陈述，证实2012年7月19日凌晨2时许，我和我妻子刘某甲、张某甲在博众一期“好再来烧烤店”门前吃饭时，刘某甲起身时摔倒，邻桌客人就笑，刘某甲与邻桌一个女顾客发生了争吵。那个女顾客买完单后就走了后来她又领着四、五个二十岁左右的男子过来了。那个女孩用酒瓶子上去打了刘某甲头部，另一名穿白色T恤的男子用扎枪把刘某甲额头扎破了，还有一个男子拿镐把打刘某甲了。我刚站起身要反抗，那四、五个男子冲我来了，那个穿白色上衣左臂有纹身的男子用扎枪砍我头一下，我被打时带着金项链，应该是两三个男子打的张某甲。
7、证人赵某甲证言，证实2012年7月份一天晚上，刘博找我说让我和他出去一趟，还让我帮着找人，我找了佟文学、陈涛，赖子找了刘玉宝和几个我不认识的人，赖子准备的镐把，刘博拿的扎枪，刘玉宝、赖子还有几个男的拿的镐把，我们打车到汽车厂一个烧烤店，刘博和他女友把我们带到一桌正在吃饭的两男一女跟前，刘博女友拿起一个啤酒瓶打了对方女子头部，戴金链子光头男子站起来和我们打起来，“赖子”拿镐把打了那个女子的脑袋，刘博把光头那个男的踹倒了， 之后刘玉宝先拿镐把打的，后来又拿凳子砸的，佟文学打了他几拳，陈涛先拿拳头打的，后来又拿镐把打的。佟文学和陈涛也围着另外一个男的打了。
8、证人赵某乙证言，证实2012年7月19日凌晨2点多钟，我到绿园区博众新城小区“好再来海鲜烧烤店”与刘某甲、刘某乙、张某甲吃饭。刘某甲跟我说她之前与邻桌的一个女子发生了口角。我们走时，过来四个男子和一个女子，其中一个男子拿着一把扎枪，另外三个男子各拿一根镐把，那个女子用镐把打了刘某甲头部几下，三个人拿镐把打了刘某乙头部、后背、肩部，另一个人用扎枪扎了刘某乙头部一下，张某甲被拿镐把的人打伤头部和左肋部，躺在地上起不来了。
9、证人张某乙证言，证实2012年7月19日凌晨2时许，我家的好再来烧烤店门前烧烤摊上，4号桌的两男两女与三号桌的两男一女打起来了，3号桌客人被打伤了，打仗之前我听服务员说因为3号桌的一个女客人摔到了，4号的客人笑她，他们吵起来了， 4号桌的女的带来三四个男的拿着木头棒子和啤酒瓶子，把3号桌的客人打了，把一个男的（张某甲）打倒在地。
10、被告人陈涛辨认笔录，证实被告人陈涛辨认出了与其共同殴打被害人的刚子即刘玉宝。
11、长春市公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实张某甲腹部闭合性损伤致脾破裂、腹腔积血已构成重伤。
12、吉林一诺司法鉴定所司法鉴定意见书，证实张某甲脾脏切除构成六级伤残。左第十肋肋骨骨折构成十级伤残。
13、长春市朝阳区人民检察院起诉书，证实同案犯赵某甲因本案于2013年10月8日被朝阳区检察院以故意伤害罪起诉至长春市朝阳区人民法院。
14、长春市朝阳区人民法院调解笔录、协议书及收条，证实被害人张某甲与赵某甲家属于2013年11月25日达成了调解协议，赵某甲家属一次性赔偿张某甲经济损失人民币25000元，赔偿刘某甲、刘某乙5000元。
15、和解协议及谅解书，证实2014年3月10日上诉人佟文学父亲佟晓辉、陈涛哥哥陈卫与被害人张某甲自行达成和解协议，二人代替佟文学、陈涛分别赔偿张某甲经济损失各3万元，共计6万元，张某甲放弃追究二人民事责任，并放弃对二人民事部分的执行申请，对二人的犯罪行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
16、抓获经过，证实三被告人被抓获归案的相关情况。
17、户籍证明，证实被告人陈涛、刘玉宝、佟文学的自然情况及无前科劣迹情况。
以上证据经庭审举证、质证，并经法庭查证核实，证据客观真实、来源合法，应作为本案的定案依据。
合议庭评议认为，上诉人陈涛、刘玉宝、佟文学故意伤害他人身体，致人重伤，构成六级伤残和十级伤残，其行为已构成故意伤害罪。因其犯罪行为给被害人张某甲造成的经济损失，应依法予以赔偿。鉴于上诉人陈涛如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。二审期间上诉人陈涛、佟文学家属与被害人张某甲自行达成和解协议，赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。认定上述事实的证据，己在原审庭审及本院审理中由控辩双方举证、质证，经审查，证据确实充分，予以确认。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人陈涛、佟文学量刑欠当，本院依法予以更正。上诉人陈涛上诉及辩护人提出，其只是踢了被害人一脚，被害人的重伤并非其行为造成，不应对重伤后果承担刑事责任，且其在共同犯罪中应属从犯，请求二审法院对其减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈涛供认其在赖子和赵某甲纠集下来到打仗现场，其从赖子处分得一根镐把，在打仗过程中其将被害方一名男子(张某甲)踹倒的情节与上诉人刘玉宝供述相一致，被害人张某甲陈述称对方一名男子踹了其一脚，而上诉人佟文学、赵某甲均供称陈涛与其他人一同对被害人张某甲实施了殴打。证实上诉人陈涛在赖子、赵某甲纠集下持镐把来到打仗现场，并对被害人张某甲实施了踢打等行为。因其与上诉人佟文学、刘玉宝等人系共同犯罪，均应对重伤后果承担刑事责任，且其在犯罪现场持凶器并积极参与殴打被害人，不能认定为在共同犯罪过程中起次要作用的从犯，故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。关于上诉人陈涛的辩护人提出，上诉人陈涛归案后交代了刘玉宝、佟文学的居住地和日常活动地等相关信息，为公安机关抓获其他嫌疑人提供了线索，具有协助司法机关抓捕同案犯的立功表现，应认定为立功的辩护意见。经查，上诉人陈涛归案后虽交代了同案犯刘玉宝、佟文学的居住地和日常活动地等相关信息，但属于其应当如实供述的犯罪事实的组成部分，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的立功表现，故对上诉人陈涛的辩护人的辩护意见不予支持。上诉人刘玉宝上诉提出，其系被他人纠集参与犯罪，没有携带凶器，系从犯，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人刘玉宝供认其在赖子纠集下与陈涛等人持械到达打仗现场，陈涛将被害人踹倒，其用凳子砸被害人后背的情节与上诉人陈涛、佟文学供述相吻合，并有被害人张某甲陈述相印证。证实上诉人刘玉宝在赖子纠集下到达案发现场，后其在陈涛将被害人张某甲踹倒后，用凳子打被害人腰背部的事实。其在共同犯罪过程中积极持械参与殴打被害人，不能认定为起次要作用的从犯，故对上诉人刘玉宝的上诉理由不予支持。上诉人佟文学上诉及辩护人提出，其系在赵某甲的纠集下来到案发现场，但其始终未动手参与殴打被害人，同案犯关于其是否殴打被害人的供述不一致，其本人又予以否认，而被害人陈述称一左臂有纹身的男子用镐把对其进行殴打，但其没有纹身，故依据现有证据不能认定其殴打了被害人，原审判决事实不清、量刑过重，应对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人佟文学在侦查机关供认其在赖子和赵某甲纠集下持镐把到达案发现场，在被害人遭到他人殴打后，其用镐把殴打了被害人的情节与上诉人刘玉宝供述相吻合，并有证人赵某甲称佟文学与他人一起围殴被害人的证言予以佐证，证实上诉人佟文学在他人纠集下持械来到案发现场，并用镐把殴打了被害人张某甲的事实。原审判决认定事实清楚，鉴于其二审期间积极赔偿被害人经济损失，可酌情对其从轻处罚，但根据其犯罪情节及危害后果，不符合适用缓刑条件，故对上诉人佟文学的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。关于上诉人佟文学上诉及辩护人提出，其在侦查阶段所做供述系在侦查人员的引诱下做出的，故其侦查阶段的供述不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人佟文学不能提供侦查人员非法取证的任何线索，且其在侦查机关所做有罪供述系侦查机关经法定讯问程序取得，并能够与上诉人刘玉宝供述、证人赵某甲证言相吻合，其供述内容客观真实，能够排除侦查人员对其进行诱供的可能性，故对上诉人佟文学的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。上诉人佟文学的辩护人提出，上诉人刘玉宝在2013年6月4日的两份笔录出现在同一时间同一侦查人员参与两次讯问的情况，故刘玉宝的供述不真实，不能作为认定佟文学有罪的证据的辩护意见。经查，上诉人刘玉宝于2013年6月4日的两份供述笔录中均未提及上诉人佟文学是否殴打被害人的情节，而刘玉宝在其他讯问笔录中供述了佟文学持镐把殴打被害人的事实，原审法院亦以其该份合法有效供述作为定案依据认定佟文学持械参与殴打被害人的事实，原审判决认定事实清楚、证据充分，故对上诉人佟文学的辩护人的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款【故意伤害罪】、第六十七条第三款【坦白】、第四十七条【刑期折抵】及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2013）绿刑初字第255号刑事附带民事判决第二项，即被告人刘玉宝犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月。
二、撤销长春市绿园区人民法院（2013）绿刑初字第255号刑事附带民事判决第一项、第三项，即被告人陈涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月；被告人佟文学犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月。
三、上诉人陈涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月3日起至2017年12月2日止。）
四、上诉人佟文学犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月12日起至2017年12月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 齐东雷
代理审判员 何 福
二0一四年三月十八日
书 记 员 裴铭浩