长春市南关区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)南刑重字第1号
公诉机关长春市南关区人民检察院。
被告人张维元，出生于吉林省公主岭市，捕前住长春市南关区。因犯挪用资金罪，于2002年6月6日，被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年7月14日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人王剑峰，吉林良智律师事务所律师。
长春市南关区人民检察院以长南检刑诉【2013】401号起诉书，指控被告人张维元犯贪污罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于2013年12月13日向本院提起公诉。于2014年4月3日作出2013南刑初字第408号刑事判决书，以被告人张维元犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。宣判后，被告人张维元不服，提出上诉。长春市中级人民法院于2014年6月27日以（2014）长刑终字第143号刑事裁定书，裁定撤销本院（2013）南刑初字第408号刑事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市南关区人民检察院指派检察员张学艳、宋可出庭支持公诉，被告人张维元及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张维元在担任长春市自由大桥商场经理期间，于2011年11月，利用职务之便，伙同本单位刘某甲、齐某某、刘某乙、霍某某（均已判刑），通过编造虚假还款收据，侵吞本单位出售房屋的部分房款人民币10万元。
被告人张维元于2003年2月，以给自由大桥商场职工办保险的名义，让刘某乙以单位的名义给出具两张交款凭证，其中一张13万元，另一张3.6万元。同年2月16日至2月28日，张维元让其单位职工刘某乙、齐某某等七人每人以“统筹保险款”的名义向单位出具一张20000元的借条，实际上此笔业务并未发生，14万元现金被张维元提走冲抵借给单位的13万元。而后其仍用13万加上3.6万元共计16.6万元入股，并每年收取20%的红利。从2003年至2011年八年里，累计金额达26.56万元。
被告人张维元于2001年7月，因涉嫌贪污被长春市南关区人民检察院逮捕，并扣押了自由大桥商场的涉案钱款。2002年犯罪嫌疑人张维元被判处缓刑后，取回了返还的钱款人民币13万元据为己有。
被告人张维元于2011年5月任长春市自由大桥商场经理期间，私自将长春市自由大桥商场2003年之前的会计账本和记账凭证当成废品卖掉。
公诉机关认为，指控的事实有证人刘某乙、霍某某、刘某甲等证言、被告人张维元供述及缴款凭证、会议记录等书证予以证实，事实清楚，证据确实、充分，应当贪污罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪追究被告人张维元的刑事责任。
被告人张维元对起诉书指控的事实及罪名均有异议，认为、1、他不是国家公职人员，他们企业是民营企业。2、他以前有16.5万元单位没有返，后转为股金。没有假借条的事。3、扣押13万元钱是他自己的。他的钱被扣比较多，取回一半，因为是扣的钱，所以书写的是借13万元。4、销毁会计账薄是90年之前的帐，2003年的帐被检察院收缴后没有返给他。
辩护人认为：指控张维元犯贪污罪、故意销毁会计凭证和会计账簿罪事实不清、证据不足。1、张维元在分配巧巧面馆10万元钱时已被罢免，应认定张维元为从犯。2、张维元不存在空挂股金领取利息的情况，因为张维元在入股行为与办理保险借出专业资金是两件事，不是为假入股而伪造14万借条。在2003年之前，张维元就已在单位投资并有单位欠其应付款没有支付；现无张维元领取分红的凭证；刘某乙证言不能证明张维元在之前没有投资；张维元贪污数额，如何计算不清。3、检察院返还张维元13万元的凭证体现是个人钱款，不是单位钱款。4、指控张维元将账簿和凭证销毁的时间不清。
经审理查明：一、 2011年11月12日，位于长春市南关区自由大路38号的长春市自由大桥商场（以下简称自由大桥商场）法定代表人张维元召集被告人刘某甲、齐某某、刘某乙、霍某某（均已判刑）等人开会，提出“从单位出钱给大家每人补10个月的工资”，并让齐某某书写“收到还欠款壹拾万元整”虚假的还款收据，将本单位出售的部分房屋款人民币10万元以领取工资的方式由七人私分，张维元分得人民币2.5万元后将其中分给张某甲、张永富合计人民币1.25万元以及私分后剩余钱款人民币1.25万元截留。
认定上述事实，有如下证据：
公诉机关提供的证据
（一）书证
1、由被告人霍某某提供、被告人刘某甲书写的《会议记录》证实：张维元准备不干了，决定给老班子几个同志补发工资。2011年11月12日在齐某某家中，张维元主持会议，决定他分2.5万元；刘某甲、翟文生各1.5万元；齐某某、刘某乙各1万元；张某甲0.75万元；张永富0.5万元，余款1.25万元由他处理。
2、由被告人齐某某提供并书写的《收条》证实：2011年11月20日，齐某某收到还欠款壹拾万元整。收条上有张维元、霍某某签字。
3、由会计章某甲提供的《记账凭证》证实：2011年11月9日、11月20日以还欠款的方式从卖巧面馆款人民币30万元中提出人民币10万元现金。
4、吉林省吉发实业集团有限公司长春气象仪器厂（以下简称气象仪器厂）的《营业执照》及《关于对长春气象仪器厂劳动服务公司隶属关系和财产所有权的调查报告》（以下简称调查报告）证实:吉发集团调查结果：气象仪器厂于1993年3月任命张维元为气象仪器厂劳动服务公司经理。劳动服务公司隶属于气象仪器厂，自由大桥商场房产属该厂财产。
5、到案经过、在逃人员登记信息表证实：被告人张维元被列为网上逃犯后，在异地被抓获。
6、地市常住人口查询证实：被告人张维元系1944年4月28日出生，证明其犯罪时已成年。
7、本院（2012）南刑初字第509号刑事判决书证实：被告人刘某甲、齐某某、刘某乙、霍某某于2012年12月14日因犯职务侵占罪分别被本院判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。
8、本院（2002）南刑初字第355号刑事判决书证实：被告人张维元于2002年6月6日因犯挪用资金罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（二）证人证言
1、证人刘某乙证言证实：是张维元提议将单位卖巧巧面馆房款以补发工资形式分给单位七人。
2、证人霍某某证言证实：2011年9月，张维元被集体罢免，推任他为经理，主要事还是法人张维元说的算。
3、证人齐某某证言证实：张维元提出给大家补钱，让她出一张“收到还欠款壹拾万元整”的收条。
4、被告人刘某甲证言证实：张维元召集他们到齐某某家里，提议并决定从单位拿钱给他们几个人补工资，其余人没有补。
（三）被告人张维元供述证实：2011年，开发商强拆，他被弹劾。2011年11月，他召集刘某甲等人到齐某某家，主张从卖房款中取钱给大家工资。他让齐某某写假收条，他拿走5万元，包括张某甲和张永福两人2.5万元。
辩护人提供的证据：
1、2005年6月7日，气象仪器厂出具《证明材料》载明：自由大桥商场不是该厂所办企业，该商场只是占用工厂的土地进行经营，土地使用费是商场用其所建三间门市房置换的。
2、自由大桥商场《企业法人营业执照》载明：自由大桥商场的法定代表人为张维元，是集体企业，1988年11月17日成立，经营期限至2013年3月1日。
3、企业机读档案登记资料载明：气象仪器厂劳动服务公司的法定代表人为张维元，是国有独资企业，1985年6月20日成立，1998年12月8日因经营期限届满注销。
合议庭调取的证据
2014年3月25日，气象仪器厂出具的《情况说明》证明：张维元系该厂国有企业干部。该厂的劳动服务公司是大集体企业，公司经理张维元是1993年被该厂任命的。自由大桥商场经理张维元是公司任命的。1998年该厂改制，同年公司经营期满注销。该厂没有撤销也没有聘任过张维元为商场经理。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人张维元对其本人在侦查阶段的供述及证人齐某某等证言均有异议，辩称：是霍某某提出分钱，他也同意。辩护人对气象仪器厂出具的调查报告有异议，认为：自由大桥商场属于该厂不客观；对证人刘某丙等人证言有异议，认为：张维元已经被罢免，没有决定权。
公诉机关对辩护人提供的《证明材料》有异议，认为：此份材料与本案无关；对合议庭调取的气象仪器厂出具的《情况说明》有异议，认为应认定张维元属于国家工作人员。
关于被告人张维元的主体身份问题，经查，辩护人提供的自由大桥商场的《企业法人营业执照》、气象仪器厂劳动服务公司企业机读档案登记资料及合议庭调取该厂出具的《情况说明》，分别证明自由大桥商场是集体企业。1998年该劳动服务公司注销。该气象仪器厂没有撤销也没有聘任过张维元为商场经理；公诉机关提供的证人霍某某的证言也证实，张维元经理职务被集体罢免，他接任的经理职务。合议庭认为，张维元在涉嫌犯罪的时间内虽是国有公司人员，但张维元到自由大桥商场从事经理职务并非是该厂委派的,故不能能够认定张维元是国家工作人员。以上证据，因能够相互印证，合议庭予以确认。对被告人提出的辩解，可予以采纳。
另查，辩护人提供的自由大桥商场不是气象仪器厂该厂所办企业，该商场只是占用工厂的土地进行经营证明材料与公诉机关提供的证明该厂与自由大桥商场的财产权属关系问题的有矛盾，故控、辩双方提供的证据，不予认定。
关于被告人张维元在共同犯罪中的作用问题，经查，公诉机关提供的自由大桥商场的《企业法人营业执照》能够证明在2013年3月前，张维元在涉嫌犯罪的时间内系该商场的法定代表人；提供的《会议记录》、证人霍某某、刘某甲等人证言及张维元的供述，能够证明张维元系召集、安排单位部分人员，私分单位钱款，提起犯意的行为人。合议庭认为，齐某某书写的《收条》上虽有新推选经理霍某某的签名，但张维元仍在实施着自由大桥商场法定代表人所从事的事务，故对张维元提出的是霍某某提出分钱的辩解及其辩护人提出的张维元没有决定权的辩护意见，因与事实不符，且无证据证实，故不予采纳。公诉机关提供的以上证据，能够相互印证，合议庭予以确认。
经审理查明：二、2003年2月10日，被告人张维元将人民币13万元交给单位出纳员刘某乙办理职工统筹保险。同年2月16日至2月28日，张维元让其单位齐某某、霍某某等七名员工每人给单位出具人民币2万元借条，共计人民币14万元办理统筹保险。期间，张维元让刘某乙从单位小金库取出人民币3.6万元存入单位帐内。刘某乙以单位名义给张维元出具13万元和3.6万元两份缴款凭证。因统筹保险必须全体员工办理，资金不足未果。2006年，刘某乙将人民币14万元中的人民币1万元归还帐内，余款人民币13万元陆续还给张维元。
认定上述事实，有如下证据：
公诉机关提供的证据
（一）书证
1、N00012260、N00012274《缴款凭证》载明：2003年2月10日、24日，由出纳员刘某乙经手，分别借张维元个人款3.6万元和13万元给自由大桥商场。
2、会计张某甲让齐某某等七人书写的《借款凭证》及李英惠、刘某乙、张某甲签名的《情况说明》证实：2003年2月13日至28日，自由大桥商场七名员工（齐某某、霍某某、李英惠、刘某乙、王海燕、王秀云、孙某某）以个人名义向单位出具2万元借条，每人借款2万元，共计14万元，借款本人没有收到钱款，此款提出还给张维元个人筹集的入账面股金。
3、出纳员刘某乙出具的由张维元、刘某乙、会计张某甲签字的《关于往来账务有关情况说明》证实：2003 年商场筹集资金给部分职工办保险，向张维元经理个人借款14万元存入帐内，后分别以7人的名义每人2万元借出，做为保险专用基金。由于单位保险必须全员办理，资金不足没有办成，有的同志走个人账户借过此基金。2006年归还帐内1万元，余款13万元随着个人借款的归还，已由李英惠、刘某乙经手陆续还给张经理。
（三）、证人证言
1、证人刘某乙证言证实：她于2003年1月至2012年底在自由大桥商场任出纳员。张维元决定搞股份制运营，2003年用以入股资金16.6万元空挂在单位账里，钱中以单位向他借款13万元钱，有小金库出的公款3.6万元。张维元让单位7个人出具“借统筹保险款20000元”借条，而7人实际上未拿到钱。提出的14万由张维元拿走，将之前他借给单位的13万元冲抵。14万元钱与单位给他出的缴款凭证13万元是同一笔钱。2011年4月1日，会计张某甲和张维元将关于往来账务有关情况说明”字条拿来让她粘在账里，才证明他们七人不欠单位钱。之后，张维元空挂入股16.6万元，每年从单位分红，收取借款额20%的利息，共8年红利应该是26.56万元。
2、证人霍某某证言证实：单位有7个人出具“借统筹保险款20000元”借条，实际未拿到钱。张维元决定搞股份制运营，有13人入股，张维元入股16.6万元，每年每次分红，具体数字记不住了。签字取钱在出纳员刘某乙那里。
3、证人齐某某证言证实：张维元入股16.6万元，每年按20%分红，具体数记不住。王海燕条件不够办不了养老保险，后改的丁淑荣。
5、证人孙某某证言证实：单位让七人出具借条办借统筹养老保险。
辩护人提供的证据
1、书证:缴款凭证及证实材料
（1）2000年6月20日，制票人李英慧、经手人张某甲书写的两份《缴款凭证》载明：收回股市投资（张经理个人款）人民币84750元。
（2）2002年4月18日，会计李英慧出具的《证明》及《证明材料》载明：经查账，公司入股市资金二笔，合计人民币11万。刘亚平让她把张经理个人在股市投资10万元退给张经理，张经理说：此款弥补商场投资股市的损失，公司在股市的款收回后一起算账。
（3）2002年4月19日，会计张某甲、副经理王斌生出具的《证明材料》载明：大约在97年“十一”放假前一次会议上，张维元经理说商场投资股市买的大冶特钢股票被套牢，对单位所承包造成的损失，他个人用投资公司证券部的10万元弥补。公司撤销改制，张经理个人投入股市剩余款8.4万多元收回入账，用弥补买大冶特钢的损失。
（4）2002年4月19日，经理刘某甲出具的《证明材料》载明：公司成立开发部投资股市是办公室会议研究决定。当时公司投资不到10万，因不够20万进不了大户室，听刘亚平经理说张经理个人投资10万进大户室操作。
（5）2002年4月20日，副经理王斌生出具的《证明材料》载明：成立开发投资股市是公司集体研究的。当时公司入股市11万元，因资金少进不了大户室，张经理个人投资10万元是事实。
（6）2002年4月15日，开发部成员张永富出具的《证明材料》载明：1996年公司决定成立对外开发部投资股市。刘亚平说张经理个人投资10万元，这样资金可以进大户室了。
（7）1996年4月1日，被告人张维元与气象仪器厂劳动服务公司签订的《购房及股份合作契约》载明：劳动服务公司从气象仪器厂购得汽车修理用房总作价10.3万元一栋。因公司资金短缺，采取内部职工集资入股方式筹款，房屋作价总额10万元，按每股一元分配，记10万股，由契约人自愿认购股份，交款后即成为合法股东。张维元认股10万股，计10万元。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人张维元对公诉机关提供的其本人在侦查阶段的供述及证人刘某乙等人证言均有异议，辩称：在刘某乙来之前，他在单位的股金就有了。其辩护人对证人刘某乙证言有异议，认为：情况说明证实是张维元拿到公司人民币14万，与刘某乙证实的张维元的内容相矛盾；股金分红数额不准确。
公诉人对辩护人提供的书证有异议，认为：书证来源不清。
关于被告人张维元是否存在空挂股金的问题，经查，公诉机关将提供的《关于往来账务有关情况说明》、《情况说明》及证人刘某乙证言所证明的自由大桥商场已不欠曾向张维元借款人民币13万元，而张维元仍以账面不存在的人民币13万元与在单位提出的人民币3.6万元，合计人民币16.6万元作为领取的分红即为空挂的依据，但辩护人提供的张维元为劳动服务公司投资股市人民币10万元，2000年自由大桥商场会计李英惠（已故）、张某甲（已离职）经手，收回张维元个人钱款即股市投资人民币84750元的相关证实材料，进而待证明自由大桥商场欠其个人应付款转入股金而与涉案的本起事实是否有关联不清。公诉机关提供的证人霍某某、齐某某、刘某丁证实了张维元入股人民币16.6万元，每年分红的内容，但对于张维元入股是空挂的事实，仅有证人刘某乙证言，而且张维元辩称他入股金额是人民币16.5万元，不是人民币16.6万元，故现有证据仍无法排除张维元提出的他的钱款没有返，后转为股金的可能性；无法排除辩护人提出的张维元在2003年之前就已在单位投资并有单位欠其应付款没有支付的情况。对控、辩双方提供的证据，因均不足以证实各待证的事实，合议庭不予认定；对控、辩双方所持意见不予支持和采纳。
另查，辩护人提供的张维元在劳动服务公司认股10万股的《购房及股份合作契约》，因无法证实其来源，且此笔款是否转入自由大桥商场，未提供证据证实，故不予认定，对辩护人提出的相关意见，不予采纳。
关于被告人张维元贪污领取分红人民币26.56万元的问题，经查，公诉机关提供证人刘某乙证实的张维元空挂入股收取红利“应该是26.56万元”的证言，无其他证据佐证，证明效力低，故不予认定。对辩护人提出的无张维元领取凭证，股金分红数额不准确的辩护意见，可予以采纳。
经审理查明：三、2001年7月，被告人张维元因涉嫌贪污被长春市南关区人民检察院（以下简称南检）逮捕。同年10月19日、23日南检扣押“被告姓名张维元”合计人民币25.5万元。2002年12月14日张维元因犯挪用资金罪被判处缓刑后，南检于2003年1月28日返还给“长春市自由大桥张维元”人民币13万元。
认定上述事实，有如下证据：
公诉机关提供的证据
（一）书证：南检出具的《扣押款、物品收据及处理物品清单》载明：2001年10月19日、23日扣押被告姓名张维元合计人民币255000元；2003年1月28日该院返还给长春市自由大桥张维元人民币13万元，并有张维元签字，其注明“此款与一月二十八日借条是一笔账。”
（二）证人刘某乙证言证实：被告人张维元未将从检察院取回的13万入单位账。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人张维元及其辩护人无异议。
关于被告人张维元是否将人民币13万元据为己有，此款否是单位涉案钱款的问题，经查，公诉机关提供的《扣押款、物品收据及处理物品清单》上标明的扣押被告姓名张维元两笔合计人民币25.5万元钱款在冻结之前是否是张维元所在单位的钱款；张维元被释放后其收到该院返还人民币13万元的依据，现无证据证实；此清单上标有张维元签字“与借条是一笔账”的原因不清，无法排除其所辩称的他的钱被扣的比较多，取回一半的可能性，故对此清单不予认定。公诉机关提供的证人刘某戊证实的张维元未将从检察院取回的人民币13万入账的内容，亦不足以证明张维元将此款侵吞，据为己有的事实，故不予认定。对控、辩双方各持的意见，不予支持与采信。
公诉机关指控被告人犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，提供了以下证据：
（一）证人证言
1、证人刘某乙证言证实：2011年5、6月份一天上午，张维元让把旧账都卖掉，并让她和张某甲看看要卖的账本和凭证有无2003年以后的，她和张某甲检查一下，她看都是2003年以前的。
2、证人刘某甲证言证实：2011年5月前后的一天上午，被告人张维元在他们单位将单位的账本卖掉。
3、证人霍某某证言证实：2003年以前的记账凭证以及所有的小金库帐被张维元卖掉。
4、证人章某甲证言证实：她是2011年6月末接手张某甲会计一职的。她向张某甲要2003年以前的所有记账凭证和账本，张某甲说：2003年以前的所有记账凭证和账本由于管理不当都卖破烂处理了。
5、证人张某乙证言证实：他看到自由大桥商场账本被卖掉。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人张维元对证人刘某乙、章某甲的证言有异议，辩称：他们销毁是90年以前的帐。
关于张维元销毁会计账簿和记账凭证的时间问题，经查，公诉机关提供的证人刘某戊证实的她和张某甲检查所卖的账簿，她看都是2003年以前的记帐凭证和帐本；证人章某乙证实的是她听张某甲说2003年的记账凭证和账本都卖掉处理了，但无证人张某甲的证言能够证明张维元销毁的是2003年之前的会计账簿和记账凭证，故对公诉机关的此项意见，因证据不足，不予采纳。
本院认为，被告人张维元在自由大桥商场从事法定代表人的职务中，伙同他人将单位集体财产截留后私分，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，但指控张维元犯有贪污罪的罪名不当，应予更正。公诉机关指控的张维元将股金分红人民币26.56万元予以贪污的事实及指控的张维元将返还自由大桥商场的涉案钱款人民币13万元据为己有的事实不清、证据不足，指控的罪名，不予支持。公诉机关指控的被告人张维元犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪的事实不清、证据不足，不予支持。鉴于被告人张维元在私分集体财产的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。鉴于张维元能够主动退赔给单位经济损失，可依法酌定从轻处罚。据此，综合本案的犯罪性质、情节及其对于危害社会的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款【职务侵占罪】、第二十五条第一款【共同犯罪】、第二十六条第一款、第四款【主犯】、第四十七条【有期徒刑的刑期计算与折抵】的规定，判决如下：
被告人张维元犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月14日起至2018年7月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢玉红
代理审判员 孙振霆
代理审判员 毕 丹
二O一四年十二月四日
书 记 员 王姝舒