吉林省辽源市中级人民法院
刑事判决书
（2016）吉04刑终32号
抗诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何旭东，男，1995年11月3日出生，汉族，小学文化，农民。户籍所在地河北省唐山市丰润区沙流河镇池家屯村路北区付88号，现无固定住所。因本案于2015年12月5日被刑事拘留；同年12月9日被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辽源市龙山区人民法院审理辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人何旭东犯盗窃罪一案，于2016年2月29日作出（2016）吉0402龙刑初5号刑事判决，宣判后，辽源市龙山区人民检察院在法定期间内提出抗诉，被告人何旭东亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、徐玮出庭履行职务，原审被告人何旭东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人何旭东于2015年12月4日20时至21时许，窜至本市北方宾馆楼下中国银行自动提款机室内、联贸楼下辽源农村商业银行自助提款机室内，使用随身携带工具撬盗自动提款机，被辽源农村商业银行工作人员发现并报警，后警察赶到现场将其抓获。
认定上述事实的主要证据有：
1.何旭东在中国银行及农村商业银行自助提款机室内盗窃的视频光盘。
2.盗窃现场照片及何旭东作案使用刀片照片。
3.情况说明，证实2015年12月4日20时48分，中国银行辽源分行站前北方宾馆楼下自助取款机顶部装饰外罩被人拆动，疑似盗窃设备内部现金，自助取款机内共有现金168,600.00元。2015年12月4日22时32分，辽源农商行工作人员发现联贸支行自助设备正被人破坏，实施盗抢自助设备内的库存现金，自助设备内共有现金23.3万元。没有造成库存现金损失，造成设备损失共计10,800元。
4.证人王国宁证言，系中国银行监察保卫部主任，证实2015年12月4日20时40分许，一男子出现在站前北方宾馆楼下的中国银行自助提款机室内，开始破坏自动提款机，未能成功，后离开中国银行自助提款机室。
5.证人李文帅、卢旺证言，系辽源农村商业银行员工，证实2015年12月4日22时40分许，一名20多岁男子在联贸楼下辽源农村商业银行自助提款机室内，用随身携带刀具撬盗自动提款机。导致两台自动提款机不能正常工作，并将摄像头堵住，报警器被拽掉。
6.被告人何旭东供述， 2015年12月4日晚八点多钟，来到火车站附近的一个中国银行自动提款机，准备在那盗窃，后来没有成功，就来到联贸大楼下面的一个农村商业银行自助提款机那屋，用随身携带的刀撬自动提款机时，被警察带到公安局。
原审法院认为，被告人何旭东以数额巨大财物为盗窃目标，采用破坏性手段，盗窃公共财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人何旭东犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以采纳。何旭东已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。结合何旭东的犯罪情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人何旭东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
辽源市龙山区人民检察院以原判量刑畸重为由提出抗诉。
辽源市人民检察院派员出庭履行职务，支持辽源市龙山区人民检察院关于原判量刑畸重的抗诉意见；当庭提供了中国银行的自助银行交易流水单、情况说明等证据。
上诉人何旭东以盗窃只是为了引起家人的重视，原判量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，被告人何旭东于2015年12月4日20时至21时许，窜至本市北方宾馆楼下中国银行自动提款机室内、联贸楼下辽源农村商业银行自助提款机室内，使用随身携带工具撬盗自动提款机，被辽源农村商业银行工作人员发现并报警，后警察赶到现场将其抓获。经核实，辽源市龙山区联贸楼下辽源农村商业银行自助提款机案发时内有现金23.3万元。
认定的上述事实清楚，有证人证言、书证、被告人供述等证据证实，被告人何旭东亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。
关于抗诉机关辽源市龙山区人民检察院提出的原判决对被告人何旭东量刑畸重的抗诉意见及上诉人何旭东量刑过重的上诉理由，经查，何旭东无家可归，为引起家人重视而犯罪，犯罪动机一般；从其犯罪工具、犯罪手段、犯罪结果看，何旭东主观恶性不深，且系初犯、偶犯，认罪态度好，又具有犯罪未遂的情节，何旭东具有多个法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，原审法院在一审量刑时判处其有期徒刑三年不当，应予纠正。故辽源市龙山区人民检察院量刑畸重的抗诉意见及何旭东的上诉理由，本院予以支持。
关于辽源市人民检察院提出的应认定何旭东盗窃数额为23.3万元，且盗窃未遂的出庭意见，经查，何旭东案发当晚盗窃辽源农村商业银行自助提款机内有现金23.3万元,盗窃未遂；盗窃中国银行辽源北方宾馆自动提款机未遂，但中国银行提供的情况说明证实的钞箱余额与交易流水单证实的时间、数额相矛盾，无法认定案发时该自助提款机内的准确现金数额，故检察机关提出的盗窃中国银行辽源北方宾馆自动提款机的犯罪数额事实不清，证据不足，应在犯罪数额中扣除的意见正确。辽源市人民检察院的这一出庭意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人何旭东以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
维持辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402龙刑初5号刑事判决中对被告人何旭东定罪部分的判决；
撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402龙刑初5号刑事判决中对被告人何旭东量刑部分的判决。
上诉人（原审被告人）何旭东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2016年12月4日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜自祥
审 判 员 曲吉忠
代理审判员 孙继炎
二0一六年六月一日
书 记 员 魏莉俊