吉林省白城市洮北区人民法院
刑事判决书
（2016）吉0802刑初111号
公诉机关白城市洮北区人民检察院。
被告人齐某某，户籍所在地：白城市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，2015年12月26日被刑事拘留，2016年1月6日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。
辩护人程淑莉，吉林程淑莉律师事务所律师。
被告人徐某某，户籍所在地：吉林省大安市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，2015年12月26日被刑事拘留，2016年1月6日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。
辩护人滕振明，吉林良伟律师事务所律师。
被告人李某甲，曾用名李某乙，户籍所在地：白城市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，2015年12月26日被刑事拘留，2016年1月6日被执行逮捕。现羁押于白城市看守所。
辩护人李金辉、陈巍，吉林金辉律师事务所律师。
白城市洮北区人民检察院以白洮检刑检刑诉（2016）86号起诉书指控被告人齐某某、徐某某、李某甲犯组织考试作弊罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院于同日受理并依法组成合议庭，于2016年3月31日、4月14日两次公开开庭审理了本案。白城市洮北区人民检察院指派检察员苑鹏出庭支持公诉，被告人齐某某及其辩护人程淑莉，被告人徐某某及其辩护人滕振明，被告人李某甲及其辩护人李金辉到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
白城市洮北区人民检察院指控：2015年10月份的一天，被告人齐某某、徐某某受曹某甲（另案处理）的叔叔曹某乙（另案处理）的请托，答应在曹某甲2015年全国研究生考试中提供帮助。后齐某某找到被告人李某甲，让其帮助找做试题答案的人，李某甲让其妻子国某某（另案处理）帮助做答案，经齐某某介绍，李某甲与徐某某见面商谈，李某甲提出要5万元好处费，徐某某在征得曹某乙的同意后，给国某某吉林农村信用社的银行卡汇入2.5万元好处费，剩余2.5万约定考试结束后支付。经李某甲劝说，国某某答应参加考试并做好试题答案与曹某甲在考试中作弊。期间，齐某某向徐某某提出运作此事需要费用，徐某某告诉曹某乙汇入齐某某建设银行卡内1万元，被其日常花销，后齐某某找到全国研究生考试流动监考老师于某某（另案处理），请其帮忙传递试题答案，于某某答应为其帮忙。齐某某与徐某某在于某某不知情的情况下商量考试结束后给于某某4万元钱作为答谢，徐某某从曹某乙处拿4万元钱交予齐某某，此款在齐某某手中，案发后被公安机关扣押。
2015年12月26日全国研究生考试中，国某某将做好的试题答案传递给于某某，于某某将答案传递给曹某甲，曹某甲在抄袭时被抓获。
白城市洮北区人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等。
白城市洮北区人民检察院认为，被告人齐某某、徐某某、李某甲在法律规定的国家考试中，组织作弊，为他人提供帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一的规定，应当以组织考试作弊罪追究其刑事责任，建议判处三名被告人一年以下有期徒刑，根据认罪悔罪态度，可以从轻判处。
被告人齐某某对公诉机关指控的犯罪事实供认，无辩解意见。
被告人齐某某的辩护人程淑莉的意见是：齐某某认罪态度较好，没有前科劣迹，且法制观念淡薄，请法院量刑时予以从轻判处。
被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实供认，无辩解意见。
被告人徐某某的辩护人滕振明的意见是：1、徐某某只是介绍曹某乙与齐某某和李某甲认识，中间未收取任何好处费，且该行为发生在《刑法修正案(九）》生效之前，量刑时应按《刑法修正案（九）》施行前的法律规定处罚。2、考试时传递的答案未经过国家有关考试管理部门鉴定，是否是本次考试的答案尚未得到确认，认定被告人徐某某的行为构成犯罪证据不够充分。3、被告人徐某某归案后如实交代犯罪事实，认罪态度积极诚恳，且系初犯、偶犯；综上，请法院量刑时予以考虑。
被告人李某甲对公诉机关指控的犯罪事实供认，辩称他只是帮忙联系，后来怎么商量的作弊没参与。
被告人李某甲的辩护人李金辉、陈巍的意见是：1、公诉机关指控被告人李某甲犯组织考试作弊罪系依据施行于2015年11月1日的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第二十五条之规定，而李某甲告知国某某替考的行为发生于同年9、10月份，其后，并未以任何形式参与考试作弊当中。根据刑法从旧兼从轻的原则，新刑法对先前行为无溯及力，故应当适用旧法，即被告李某甲不构成组织考试作弊罪。2、被告人李某甲的行为不符合组织考试作弊罪的犯罪构成。组织考试作弊是指倡导、发起、策划、安排他人进行作弊的行为，而根据庭审调查，被告齐某某联系李某甲是因为国某某（李某甲妻子）系研究生毕业，具备通过研究生考试的可能，而李某甲作为联系人发挥作用微小，他既不是考试作弊案的犯意发起者，也没有参与策划、安排整个考试作弊组织的全过程，甚至不了解国某某是如何将答案送到曹某甲手中，故被告人李某甲不构成组织考试作弊罪。帮助他人考试作弊罪要求“为他人提供作弊器材或者其他帮助”,而李某甲并未实施上述帮助曹某甲作弊的行为，故不应认定其犯该项罪名。李某甲亦不构成非法出售、提供考试试题、答案罪，公安机关分别于2015年12月26日、27日出具的受案登记表和发案经过中记录的接报时间自相矛盾，不能排除早已知晓并实际控制该犯罪人员的可能。换言之，被告人李某甲根本不会损害国家的考试管理秩序及他人公平参与考试的权利，应为未遂不能犯。综上，被告李某甲不构成组织考试作弊罪。3、根据庭审调查可见，组织考试作弊罪案件中多位倡导、发起、策划、安排他人进行作弊的犯罪嫌疑人并未被起诉，而犯罪情节极其轻微的被告人李某甲却以第三被告的身份出现在此次审理中，故请求法庭为被告人提供获得公平审判的法律保护。
经审理查明：2015年10月末的一天，考某某的叔叔曹某乙（另案处理）为帮助曹某甲在2016年全国硕士研究生考试中作弊，遂找到朋友被告人徐某某帮忙，徐某某又找到被告人齐某某商议，齐某某随即联系被告人李某甲，让其帮忙寻找做考试答案的“枪手”。在齐某某的引荐下，李某甲提出让其妻国某某（另案处理）担任“枪手”，但需要5万元好处费，先预付25000元，余款在第一科考试结束后给付。徐某某询问过曹某乙后表示同意。2015年10月30日，曹某乙通过亲属汇款给国某某25000元。期间，齐某某向徐某某提出运作与“枪手”分在同一考场需要费用，2015年11月6日，曹某乙通过亲属汇款给齐某某1万元，齐某某在得知无法运作考场事宜后，仍将该款占有挥霍。考前信息公布后，徐某某发现曹某甲和国某某分在不同考场便找齐某某商议，齐某某找到研究生考试白城一中考点副主考于某某（另案处理），请其帮忙传递试题答案，于某某答应并亲自安排部署具体细节。齐某某在于某某不知情的情况下，向徐某某提出事后需要支付于某某好处费，二人商定好处费为4万元。2015年12月26日早，徐某某从曹某乙处取走4万元现金交给齐某某。之后，在上午的政治考试中，国某某将做好的试题答案传递给于某某，于某某又将答案传递给曹某甲，曹某甲在抄袭时被监考老师当场抓获。案发后，所得赃款全部被公安机关扣押。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
㈠书证
1、公安机关出具发案经过及情况说明
2、白城农村商业银行股份有限公司存款明细及吉林省农村信用社汇款凭证
3、中国建设银行汇款凭证
4、手机信息、微信截屏一组
5、扣押物品清单二份
6、扣押清单二份
7、白城一中考场监控截屏一组
8、白城市2016年研究生考试考生出入考场登记表
9、2016年研究生考试初试统考科目时间表、白城市第一中学考场分布图、考某某准考证等证据
10、常住人口数据查询详细信息证实被告人齐某某、徐某某、李某甲的身份信息。
㈡证人证言
1、证人曹某甲供述
2、证人曹某乙证实
3、证人于某某供述
4、证人国某某供述
5、证人曹某丙证实
6、证人刘某甲证实
7、证人刘某乙证实
8、证人牛某某证实
9、证人曲某某证实
10、证人王某某证实
㈢被告人供述
1、被告人齐某某供述
2、被告人徐某某供述
3、被告人李某甲供述
经审查被告人齐某某、徐某某、李某甲及其辩护人程淑莉、滕振明、李金辉与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为：
㈠公诉机关指控被告人齐某某、徐某某犯组织考试作弊罪，事实清楚，证据充分，本院予以支持；但指控被告人李某甲犯组织考试作弊罪，定性有误，应更正为非法出售答案罪。
被告人李某甲的辩护人认为李某甲没有实施发起、策划、安排他人进行考试作弊的行为，作为联系人发挥作用微小，不构成组织考试作弊罪的意见，经查，曹某乙为帮助其侄曹某甲考试作弊提出犯意后，徐某某盲目追求哥们义气，积极为曹某乙提供帮助，齐某某为完成徐某某作弊的请托事项，先后联系李某甲、于某某在法律规定的国家考试中实施作弊行为；二被告人的行为符合组织考试作弊罪的客观要件，构成组织考试作弊罪。被告人李某甲以营利为目的，在齐某某的引荐下，与徐某某商定价格后，利诱其妻国某某参加考试为曹某甲提供答案，并收取好处费25000元，其行为符合非法出售答案罪的客观要件，构成非法出售答案罪。辩护人李金辉的辩护意见有理，予以采纳。
关于被告人徐某某、李某甲的辩护人认为被告人的行为发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修九》）生效之前，应依据我国刑法“从旧兼从轻”的原则，认定徐某某、李某甲不构成犯罪的意见，经查，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第六条规定：“对于2015年10月30日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”可见，即使犯罪行为发生在《刑修九》之前，也应追究刑事责任。根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法实施日期的继续犯罪等应如何具体适用刑法问题的批复》规定，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，对于开始于修订以前，继续到修订以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。本案中，考某某的叔父曹某乙提起犯意，依次联系徐某某、齐某某、李某甲，并汇款给被告人国某某，该段行为发生在《刑修九》实施之前，齐某某联系于某某商量作弊的具体细节、传递答案、支付好处费等行为则发生在《刑修九》实施之后，故对三名被告人的行为应当依照修订后的刑法予以追诉。辩护人滕振明、李金辉认为本案被告人不构成犯罪的意见缺少事实和法律依据，不予采纳。
关于被告人徐某某的辩护人滕振明认为本案传递的答案是否为本次考试答案尚未经过鉴定并得到确认，认定犯罪证据不充分的意见，经查，根据《国家教育考试违规处理办法》第六条规定，抄袭或者协助他人抄袭试题答案的，应当认定为考试作弊。组织考试作弊罪侵犯的客体为国家公平、公正的考试制度，“枪手”国某某证实在本次硕士研究生考试中传递给考某某的纸条是试题答案，其行为违反了公平、公正的考试原则，至于传递的答案正确与否并不影响犯罪构成。辩护人滕振明的辩护意见于法无据，不予采纳。
关于被告人李某甲的辩护人认为被告人的行为构成不能犯未遂的意见，经查，公安机关根据线索已提前掌握被告人李某甲等人欲实施考试作弊的相关信息，即整个考试过程已在侦查机关的控制之中，被告人的作弊行为对考生合法权益的侵害不会实际完成。这种因犯罪分子意志以外的原因而不可能完成的犯罪，社会危害程度相对减轻，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。辩护人李金辉的辩护意见有理，本院予以采纳。
㈡关于量刑。
本案系组织考试作弊罪入刑以来第一个法律规定的国家考试，由于新法入刑时间较短，以致公众认知度不高，法律意识不强。案发后，被告人均能如实供述犯罪事实，并积极退还全部赃款，庭审中认罪态度较好，依法可从轻处罚。鉴于该案组织考试作弊仅一人次，规模小；作案手段不同于使用信息技术手段，方式方法相对简单；同时，又因侦破及时而未能实现作弊的目的，因此，犯罪行为的社会危害性较小。此外，从庭审调查可见，该案从起意、策划、安排，到具体实施系多人参与共同完成，各人所处地位和所起作用不尽相同。综上，本院秉承公平公正的法律原则，真正实现罚当其罪，在综合考虑三被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现及社会危害程度后，依法对被告人齐某某、徐某某、李某甲予以酌定从轻处罚。
本院认为，被告人齐某某在法律规定的国家考试中组织作弊；被告人徐某某为他人实施组织作弊犯罪提供帮助；被告人李某甲为实施考试作弊行为向他人非法出售答案，其行为分别构成组织考试作弊罪、非法出售答案罪，依法均应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十三条，第六十七条三款，第二十五条一款，第六十四条，第三十七条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告人齐某某犯组织考试作弊罪，判处罚金20000元。
二、被告人徐某某犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚。
三、被告人李某甲犯非法出售答案罪，免予刑事处罚。
(上列三被告人的罚金于判决生效后五日内缴纳。)
四、扣押在案的赃款人民币75000元由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 博
审 判 员 刘 君
人民陪审员 陈 书 琴
二0一六年五月二十日
书 记 员 牟啸（兼）