吉林省柳河县人民法院
刑事判决书
（2015）柳刑初字第135号
公诉机关吉林省柳河县人民检察院。
被告人程某甲，男，1955年3月1日出生，汉族，高中文化，原系柳河县某镇某村村主任，捕前住某镇某村。曾因犯盗伐林木罪，于2007年3月8日被柳河县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。现因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月18日被柳河县公安局刑事拘留，于2015年1月23日被柳河县公安局执行逮捕，现羁押于柳河县看守所。
辩护人张馨，吉林昱诚律师事务所律师。
辩护人黄峰，吉林昱诚律师事务所律师。
吉林省柳河县人民检察院以柳检公诉刑诉（2015）91号起诉书指控被告人程某甲犯职务侵占罪，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳河县人民检察院指派检察员兰星、曹玉财出庭支持公诉，被告人程某甲及其辩护人张馨、黄峰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2002年，时任某镇某村村书记的被告人程某甲，以某村需要用钱为由，在某镇居民张某某、谢某某处各借款1万元，从其女儿程某乙处借款5千元。2003年程某甲将某村老营沟部分林地以3万元的价格卖给邹某某，偿还给张某某、程某乙、谢某某本息共3万元。2010年春，时任某村村长的程某甲在未经过村民大会同意的情况下，私自决定将位于某村望宝山南坡的土地以18万元的价格承包给王某甲，王某甲将钱款存入某镇农经中心账户后，程某甲以某村欠其钱款为由，多次到政府无理取闹，要求政府将某村卖土地的18万元给程某甲，三源浦政府将钱款中的10万元退还给了王某甲，王某甲又把钱款交给了程某甲个人。2011年6月10日程某甲以归还谢某某、程某乙、张某某欠款25000元、归还马某某4万元、归还李某某19700元以及往来账15300元的名义出具收据，将该10万元做平账处理，其中以归还谢某某、程某乙、张某某名义入账的25000元被程某甲据为已有。案发后，程某甲被传唤到案。
公诉机关认为，被告人程某甲利用职务上的便利，将本村财物非法占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。程某甲系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应从重处罚。
被告人程某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其辩称：刘某某、王某乙明知还钱了，还让他签字，二人是串通的；他六年没当村干部了，政府说他是在2011年离职的，是不对的。
程某甲的二位辩护人辩称： 1、被告人的行为是事出有因，是基于索债的目的下实施的行为。2、被告人利用职务之便的性质不明显。3、司法鉴定意见书（审计）不能作为定罪证据。4、被告人程某甲的涉案金额应当给予公正评价，同时程某甲构成立功。
经审理查明：2010年3月份，时任某村村主任的程某甲在未经村民大会表决的情况下，私自将位于某村望宝山南坡山场以18万元的价格卖给王某甲，而后王某甲将钱款存入某镇农经中心账户。2010年4月16日，程某甲因落选，卸任某村村主任，卸任时村里欠程某甲个人债务。程某甲卸任村主任以后以某村欠其钱款为由，找政府理论，要求支取卖山款18万元，后某镇政府将其中的10万元退给王某甲，而后王某甲又把此款交给程某甲。程某甲取得此款后向村里提供下账明细并出具收据（日期系2011年6月10日）将10万元做平账处理，其中将已归还但未销账的欠谢某某、程某乙、张某某的25000元（2002年，时任某镇某村村书记的被告人程某甲，以某村用钱为由向村民张某某、谢某某及其女儿程某乙共借款25000元，并计入村账，后于2003年将某村老营沟部分林地卖给他人，用于偿还上述三人的借款，偿还后未在村账上销账。），据为己有。案发后，程某甲被传唤到案。
另查明：
程某甲在押期间检举他人贪污，已查证属实，构成一般立功，同时其家属已向法院退还全部赃款。
经审理查明，能够证实上述事实的证据有：
1、被告人程某甲供述：
⑴他从1996年开始当某镇某村村干部，最开始是村长，干了一届，接着又当书记。大约在2005年，他因为盗伐林木罪被判了七个月，回来后又当村长，到2007年换届选举他才不干的。他卸任之前王某甲是村书记，刘某某是会计。
⑵他是某村第一任村干部，到2010年他不干了。从他上任后直至政府不收农业税为止，他一共为村里垫付13万元左右农业税，还有3万元是为村里垫付抗旱打井费用及招待费用等，村里都有账，加在一起一共是16.9万元，这些钱是他以个人名义从村民手里借的，还有一部分是从信用社贷的款。他从张某某处借1万元，从谢某某处借1万元，从他女儿程某乙处借5千元。2011年6月份，他从村里支出10万元还给张某某、谢某某、程某乙，当时还用这笔钱还给罗某某1万元本金。他支出这10万元时没告诉王某乙和刘某某，二人是后来知道的。2003年他把村里老营沟的一片林子以3万元的价钱卖给邹某某，因为村里欠自己垫付的农业税款，就主张把林子卖了还自己钱，当时下派的村书记崔某某也同意了。这笔钱没有入村里的账，他用这3万元还谢某某1万元，还张某某1万元，还程某乙5千元，剩余5千元也作为利息给他们三人了。钱是于2002年向这三人借的，过了一年多才还的。关于2011年6月份时，村账上体现他又还给张某某、谢某某、程某乙一次钱，他解释不了。2006年以前，他从村里支走了12万余元，都是村里还他的农业税款。
⑶卖给王某甲那块地时他是村长，卖了18万元，钱存在农经站，卖完之后两个月，他就不干了。18万元存在农经站期间，他去农经站要钱，去了很多次，因为村里欠他钱，以前村里没钱，现在有钱了就去要，最后政府决定给他返10万元钱。
2、证人刘某某证言。证实：
⑴他从2004年至今任某镇某村村文书。
⑵他接任会计时村里欠程某甲4万元左右，应该是农业税，现在村里还欠他6千元左右。10万元的那笔钱取走时，他和村书记不知道，后程某甲把明细给他们，他们就按照程说的下的账，一笔应还马某某4万元，一笔应还李某某1.97万元，一笔还张某某1万元，一笔还程某乙0.5万元，一笔还谢某某1万元，还有还程某甲1.53万元。下账的明目是程某甲自己写的。程某甲就是口头上说的把山场卖了后就把钱还给了，但账上体现还是欠张某某、程某乙、谢某某的钱。
⑶王某甲于2010年春天买的旺宝山南坡山场，是程某甲提出来要卖的，卖这块地时他和王某乙不同意，程某甲就到镇里闹，后来没办法，就把这块地以18万元价格卖了，钱是怎么给的不清楚，都是程某甲办的。这18万元中有10万元被程某甲取走了，余下8万元村里用了。
⑷卖给王某甲山场时老百姓都不同意，18万元存到农经账户时他不知道。
3、证人王某乙证言。证实：
⑴她是从2004年三四月份开始担任某村书记的，到现在已有10年了。
⑵程某甲给村里垫付农业税都上账了，现在村里账面上不欠程某甲钱了。2004年的程某甲路基修建款算上利息是2.8万余元，现在还有1700余元没还。
⑶村里还程某甲钱时，账目里有付据或由程写收条，收款人都是程本人签字。村里最后一次还程某甲钱时是在2011年，还程15300元，之后村里只欠程1700余元路基改造款。村里账目在2003年或2004年由农业站代管。
⑷马某某转程某甲名下的4万元钱是修路的启动资金，程某甲找到她说这4万元已经由程垫付了，给了马某某，村里就把这4万元钱给程某甲了，程某甲从农经站取的10万元中就有这4万元，同时程还用这10万还了程某乙、谢某某、张某某一共2.5万元，还李某某1.97万元，还程某甲往来款1.53万元，下账明目是程某甲自己写的。2003年程某甲把老营沟山场卖了3万元钱，没有入账，程某甲说用这个钱还程某乙、谢某某、张某某了，加上利息一共是3万元。
⑸王某甲是在2010年买的旺宝山南坡山场，这块地是程某甲提出来要卖的，卖了18万元。卖地之后钱存在农经账户了，程某甲就到镇里要钱，经常去闹，说村里欠程的钱，闹了半年，没办法才同意给程10万元钱。程某甲取走钱的时候，她不知道，后程某甲让她给下账，是在2011年下的账。
⑹2010年程某甲卖给王某甲山场的时候开村民大会时没开成，谁也不签字。卖这块地的时候程某甲是村长，取钱的时候不是村长了。
4、证人齐某某证言。证实：
他是某镇农经站站长，镇农经站从2003年开始代管各村账目。从账面上看某村借程某乙、谢某某、张某某的3万元钱是在2002年12月30日下的账，销账时间是在2014年6月10日。
5、证人张某某证言。证实：朋友平时称她为张某某。十多年前程某甲向她借了1万元钱，说是给村里用，借了一年多后还的。还钱时程某甲要给她利息并给她打的利息欠条。农经记账凭证上的字不是她所签。
6、证人谢某某证言。证实：程某甲于2002年9月向他借了1万元钱，利息1分5厘，说是给村里用，用了一年后还本息13000元。农经记账凭证上的字不是他本人所签。
7、证人何某某证言。证实：他于2006年至2012年任某镇农经站站长。“关于对某村老人沟山场承包费等问题的调查报告”是他出的，原因是老百姓告程某甲。程某甲把村里的一个山场卖给王某甲，卖了18万元，王某甲将钱存到了农经账户。这段时间某村村民去政府告程某甲，不同意程某甲卖山场。过了几天程某甲到政府找领导要把这18万元支出来，领导不同意，后来在半年期间，程某甲多次到政府闹，政府没办法就让他把钱退给承包山场的人，先退10万元，压8万元。因为老百姓跟承包山场的人打官司，等打完官司再退剩下的8万元。后来他找到王某甲，并让农经站的“现金”给王某甲开了一张10万元的支票，取款人是王某甲，王某甲出去后把支票给程某甲了。程某甲给村会计提供了10万元的票据，把取走的10万元的账平了，村会计下10万元现金账之后拿了到农经站。村会计下的这10万元的账有还谢某某、程某乙、张某某本息共3万元，还马某某4万元，还李某某19700元，剩余15300元是往来账。程某甲卖给王某甲地的时候是村长，当时村里账面上不欠程某甲的钱。
8、证人马某某证言。证实：2005年他给某村修路，村里欠他4万元工程款，2014年他把村里起诉了，村里把钱才给他。当时程某甲说给垫付4万元，没垫付自己就开始干活了，工程干完了，程某甲也没给钱。问：“你起诉村里的时候没要这4万元钱吗？”。答：“他（程某甲）在2006年的时候就从村里拿走了这4万元，当时开庭的时候程某甲答应我，我就相信他了，我也以为他能还给我，就同意了”。问：“他是怎么支走的钱？”。答：“当时程某甲是以我的名义把钱支走的”。
9、证人王某甲证言。证实：他于2010年3月份买的某村万宝山南坡的地，花了18万元，钱当时交到农经账户上了。买地时他找程某甲合计的，并签了协议。村里之所以给他返10万元钱，是因为村里欠程某甲钱，没法下账，就以他的名义取出10万元钱还给了程某甲。
10、证人崔某某证言。证实：他于2003年下派到某村当了一年的村书记。当时程某甲说村里欠程垫付的农业税，没钱还，程就要将老营沟山场人工林以3万元价钱卖给邹某某。他让程某甲找领导合计一下，同意的话就卖掉山场。后程某甲多次找领导，要卖掉山场，领导同意了，他也同意了，这样程某甲就以3万元价钱卖给了邹某某，但没召开村民大会。程某甲说将卖山场的3万元还给谢某某、张某某、程某乙了。这3万元钱当时没下账，后来在2010年程某甲从村账上支走10万元，在2011年才下的账。2010年村里把一块地卖给王某甲了，钱打在农经账户上，程某甲就到政府要钱，说是村里欠程某甲的钱，找了很多次，政府没办法，就给了程某甲10万元。
11、证人曲某某证言。证实她曾在某镇信用社帮助程某甲取过一次钱。
12、证人邹某某证言。证实：他于十多年前购买了某村老营沟山场，花了3万元钱，钱给程某甲了。
13、证人李某某证言。证实：他在2004年给某村修的路，工程结束后不长时间，程某甲就把钱给他，具体给了他多少钱，记不住了。当时有个沙子钱是2万元，他从程某甲外甥那拉的沙子，没给钱，他跟程某甲算账时，让程某甲把2万元钱给程某甲的外甥，他就没要这2万元钱，其他的钱都给了。程某甲在2014年下账时欠他19700元是不是沙子的钱，他不清楚。
14、证人程某乙证言。证实：她是程某甲女儿。农经记账凭证上的字不是她所签。父亲在很多年前向她借了五六千元钱，钱还没还不清楚，要是还的话，钱也在她父亲那，她在外面打工，有时候还往家里打钱。
15、常住人口数据查询详细信息。证实：程某甲已达到完全刑事责任年龄。
16、抓获经过。证实：程某甲被传唤到案。
17、柳河县人民法院2014柳民三初字第39号民事判决书及2006柳民三初字第113号民事判决书及2014柳民三初字第29号民事判决书。证实：⑴柳河县人民法院于2014年4月8日判决某村村民委员会给付程某甲路基造成工程款21000元。⑵柳河县人民法院于2006年4月6日判决某村村委会返还程某甲欠款61000元。⑶柳河县人民法院于2014年6月12判决某村村民委员会给付马某某工程款本金11300元，利息63486.69元。
18、某镇人民政府民政办公室出具的某村第七届村民委员会选举结果报告单、证明二份；某镇人民政府出具的程某甲任职说明。证实：程某甲于1998年至2004年任某村党支部书记；于2004年至2010年4月16日任某村村长，2010年4月16日因落选未当上村主任。
19、某镇农村经济管理服务中心出具的关于程某甲2006年起诉某村柳民三初（2006）第113号判决的说明。证实：2003年末村账上确实欠程某甲4万余元，同时欠程某甲路基改造款2.1万元，合计欠程某甲6.1万余元。法院判决程某甲胜诉后，村委会在程某甲个人往来账上还了9笔共计35384.4元，尚欠程某甲5500元；在程某甲路基改造往来上偿还三笔，合计26400元，尚欠1732.99元；合计共欠程某甲7232.99元（包含利息）。
20、某镇农村经济管理服务中心出具的关于程某甲起诉某村路基改造款情况说明。证实：程某甲路基改造工程款于2007年9月15日入村账，本息共计28132.99元。2008年5月7日程某甲从村里支出两笔借款，一笔3000元、一笔8100元；2011年6月10日，程某甲从村支出15300元；以上三笔共计26400元，按2007年9月15日确定的额度，某村尚欠程某甲路基改造款1732.99元。
21、某镇农村经济管理服务中心关于对某村老人沟山场承包费等问题的调查报告（2010年6月15日）及对该调查报告的第一条情况说明。证实：⑴2003年，该村将老人沟山场卖给邹某某3万元，此款收入未进村账。此款偿还谢某某、张某某、程某乙三人本息共计3万元。⑵对于谢某某、张某某、程某乙的欠款，某村已于2003年入权益类明细账；这三笔欠款，某村于2011年6月10日经程某甲手从村现金支出。
22、权益类明细账、记账凭证、收据等账目材料（2002年）。证实：某村应付村里于2002年所欠程某乙、谢某某、张某某款项共计3万元。
23、记账凭证、收据等账目材料（2014年）。证实：从某村账目上看，程某甲于2011年6月10日从某村支走10万元，其中有1万元还张某某，1万元还谢某某，5千元还程某乙。
24、柳河县人民法院刑事判决书。证实：程某甲因犯盗伐林木罪于2007年3月8日被柳河县人民法院判处有期徒刑七个月。
25、三源浦信用社出具的支票取款影印件。证实：支票日期系2010年9月2日；取款人系曲某某；开票人系三源浦农经中心；金额系10万元。
26、检举、揭发材料。证实：程某甲检举、揭发他人贪污属实，构成一般立功。
27、鉴定意见。
（一）、文检鉴定书。证实：检材1/6中“借款人”处，检材2“欠款人”处，检材3/4“负责人”处，检材5“经手人”处，检材7/8/9中“收款人”处“程某甲”字样签名与送来的程某甲签名字迹样本系同一人书写。
（二）司法鉴定意见书（审计）。证实：鉴定内容为某村与程某甲1999年1月1日至2014年12月31日个人往来账目。司法会计司法鉴定的最终结果为2014年12月31日某村欠程某甲8446.39元往来款。
上述证据经当庭举证、质证，程某甲认为其在2010年4月15日已不是村干部；辩护人张馨认为：某村拖欠程某甲欠款，属事出有因；25000元重复下账不是程某甲恶意所为或恶意授意他人所为；辩护人黄峰对上述证据无异议。
结合公诉机关指控的犯罪事实以及为证明犯罪事实向法庭提供的证据及被告人程某甲及其二辩护人的质证意见和辩护意见，本院综合评判如下：
1、公诉机关提供的上述证据，具有真实性、关联性、合法性，予以采信。
2、程某甲在押期间，检举、揭发他人贪污，已查证属实，应予以确认。
3、程某甲将某村山场卖给王某甲时是村长，但在取得卖山款中的10万元时，已不是村长，而后其提供下账明细要求村里将10万元做平账处理，将其已归还但未销账的欠谢某某、程某乙、张某某的25000元据为已有。其将25000元钱据为己有的行为，与其之前所担任村长的职务无必然联系，因此程某甲的行为不构成职务侵占罪。但程某甲的行为符合诈骗罪的特征。理由：其一，村里欠张某某、谢某某、程某乙的钱，程某甲已于2003年用卖老营沟山场的钱归还。其二，2010年程某甲取得卖望宝山山场中的10万元后，向村里提供下账明细及收据，将10万元做平账处理，其平账的这10万元中，就包含已归还但未销账的欠张某某、程某乙、谢某某的25000元钱。综合以上两点可以看出，程某甲在明知村里欠款25000元已归还的情况下，采用隐瞒真相、提供虚假账目的手段，将本村财物占为已有，其行为完全符合诈骗的构成要件。
本院认为：被告人程某甲以非法占有为目的，以隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人程某甲系累犯，应当依法从重处罚。被告人程某甲构成一般立功，可依法可以从轻或者减轻处罚。被告人程某甲能够认罪，且已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人程某甲犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十五条、第六十八条之规定，判决如下：
被告人程某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年12月18日起至2015年12月17日止。）
罚金限于本判决生效后立即执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 艾鹏飞
人民陪审员 贺广武
人民陪审员 刘洪文
二0一五年十一月十八日
书 记 员 刘诗扬