吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第72号
自诉人柳某某，女，1971年5月6日出生，汉族，吉林省吉林市人，某公司销售公司销售员。
诉讼代理人宫海茗，吉林北豪律师事务所律师。
被告人马某甲，男，1980年5月24日出生，汉族，吉林省吉林市人，小学文化，无职业，住吉林市龙潭区。因涉嫌犯侵占罪于2012年7月13日被逮捕，同年9月21日被取保候审，于2014年1月11日被逮捕，现羁押于吉林市看守所。
辩护人徐立光，吉林钟言宇德律师事务所律师。
自诉人柳某某以被告人马某甲犯侵占罪，于2012年7月13日向本院提起控诉。本案曾于2013年4月11日由本院作出（2012）龙刑初字第104号刑事判决，宣判后，自诉人柳某某及被告人马某甲提出上诉，吉林市中级人民法院于2014年3月13日作出（2014）吉中刑终字第23号裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人柳某某及其诉讼代理人宫海茗、被告人马某甲及其辩护人徐立光到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人柳某某诉称：2010年12月末至2011年1月初，自诉人柳某某与另外4人（甘某某、董某甲、倪某某、郝某某）与孙某某协商租库房用以存放水泥事宜。2011年1月3日在孙某某的办公室，孙某某找来马某甲共同商议租赁龙兴村大砬子的场地用于存放水泥。商议签订合同过程中，孙某某说其他事情由马某甲负责，如发生任何情况由马某甲承担。于是自诉人一方5人与孙某某签订了存放水泥的库房租凭协议。协议中约定了存放时间、租赁价格、付款方式以及违约责任等。协议签订后，由马某甲负责管理入库卸车、出库装车及保管等事宜。自诉人存入水泥2935吨（有收条为赁），出库水泥1919吨，剩余1016吨水泥没有出库，价值人民币50多万元。2011年9月中旬，自诉人准备再次出库水泥时发现，自诉人所存入的水泥已经丢失，遂向公安机关报案，经公安机关核实，马某甲承认将自诉人剩余1016吨水泥用于抵账、出售。
自诉人柳某某及其代理人针对上述指控事实，提供证据如下：
1、自诉人柳某某陈述，证实被告人马某甲侵占其1016吨水泥（价值人民币50余万元）的事实；2、被告人马某甲在公安机关的供述，证实被告人马某甲欠柳某某与倪某某的水泥共1016吨的事实；3、证人倪某某、姜某某、王某甲、董某乙证言，证实被告人马某甲侵占自诉人柳某某水泥1000余吨的事实；4、证人陆某某、耿某某证言，证实被告人马某甲将其水泥库中保管的他人水泥私自卖出的事实；5、证人周某某证言，证实其曾向柳某某借过935吨水泥，并于2011年2月还给柳某某；6、公安机关接受刑事案件登记表，证实自诉人柳某某因本案曾向公安机关报案；7、库房租赁协议书、收条5份、2011年1月吉林亚泰水泥公司自提付货单25份（每份40吨水泥，共计1000吨水泥）、吉林亚泰水泥公司付出量明细4张、耿某某、梁某某、李某某、庞某某、王某乙（上述五人均系马某甲水泥库的装卸工人）出具的2010年11月份至2011年底马某甲水泥存储库出入库情况说明1份、证人郝某某、董某甲、周某某、甘某某证实材料4份，证实自诉人柳某某将品种为PC32.5R袋装水泥2935吨存入被告人马某甲水泥库中的事实；8、吉林亚泰水泥公司水泥销售价格表，证实品种为PC32.5R袋装水泥在案发期间的价格。
自诉人认为，被告人马某甲的行为已构成侵占罪，请求人民法院依照相关法律规定，追究马某甲的刑事责任。
自诉人的代理人认为：1、被告人马某甲收到柳某某分二次冬储水泥共2935吨。2、马某甲将2011年新储的水泥700吨卖给了陆某某本人， 3、在被告人出具的收条中，明确写明水泥是柳某某所有，被告人马某甲只是保管的义务，没有权利用柳某某的水泥还给路发700吨，还给姜某某80吨等，故被告人马某甲构成侵占罪。
被告人马某甲对自诉人柳某某指控的事实没有异议，对指控的罪名有异议。辩称其不构成侵占罪。自诉人柳某某存储的水泥为混存，且只是风化造成的损失，如自己拒不返还构成侵占罪，事发后其积极与柳某某协商赔偿事宜，没有就赔偿款达成一致意见，故不构成侵占罪。
辩护人对自诉人柳某某指控的事实及罪名均有异议。认为：1、本案1016吨的数量没有充分证据证明另。自诉人柳某某存放在被告人马某甲处水泥为1935吨（被告人马某甲出具收条为凭），而非自诉人诉称的2935吨水泥。自诉人所出示的25份吉林亚泰水泥公司自提付货单（简称：付货单），共计1000吨水泥，虽付货单背面有被告人马某甲的弟弟马某乙签字，但不能证明此1000吨水泥已存入马某甲水泥库中。2、被告人主观上没有拒不返还的故意，被告人存储水泥的管理模式存在漏洞，水泥正常风化等，造成自诉人的损失。被告人与自诉人就赔偿数额在协商中，被告人主观上有返还的意愿。3、本案自诉人主张的1016吨水泥的权属存在问题，故本案自诉人柳某某的起诉资格有问题。4、本案是民事案件而非刑事案件。被告人与自诉人对账，1016吨水泥确实没有给付，双方形成债权债务关系，协商不成应提起民事诉讼。被告人无罪。
被告人马某甲及其辩护人提供证据如下：1、被告人马某甲供述、自诉人柳某某陈述、证人倪某某证言，证实被告人马某甲不清楚欠谁的水泥，其有赔偿意愿，不构成拒不返还；2、证人马某乙证言，证实其在吉林亚泰水泥公司自提付货单（共25份，每份40吨水泥，共计1000吨水泥）背面签字是被告人马某甲通知其签字；3、证人孙某某证言，证实柳某某、倪某某等五人与孙某某所签的库房租赁协议没有实际履行；4、证人董某乙证言，证实被告人马某甲水泥库中的水泥因管理不善被别人运出，不是马某甲故意占有不予返还；5、水泥送货单，证实被告人马某甲卖给姜某某、王守臣的水泥是他自己的水泥；6、照片16张，证实被告人马某甲保管水泥期间产生的实际损耗；7、倪某某提货单4份、柳某某水泥出库单，证实倪某某从马某甲水泥库中提出水泥1597.50吨，自诉人柳某某从马某甲水泥库中提出水泥1821.50吨，柳某某与倪某某共计从马某甲处提出水泥3419吨。
经审理查明：2011年1月3日，自诉人柳某某与另外4人（倪某某、甘某某、董某甲、郝某某）在孙某某的办公室与孙某某签定2011年冬储水泥协议，存放地点为被告人马某甲承包的位于吉林市龙潭区大砬子库房。在签订合同过程中，被告人马某甲在场。协议中约定了水泥存放时间、租赁场地价格、付款方式以及违约责任等。协议签订后，孙某某退出，实际履行协议的双方为柳某某等五人与马某甲。马某甲按照该协议的约定负责管理入库卸车、出库装车及保管等事宜，并由马某甲收取水泥保管费、入库卸车及出库装车的费用。且该协议中约定，柳某某等五人共计冬储水泥8500吨水泥（水泥品种为P.C32.5R袋装水泥，其中柳某某存放水泥2000吨；倪某某存放水泥1500吨；甘某某存放1000吨；郝某某存放3000吨；董某甲存放1000吨）。自诉人柳某某按照协议约定，将自己购买的2000吨水泥存放在马某甲水泥库中后，其又单独存放935吨水泥，即自诉人柳某某共存入马某甲水泥库2935吨水泥。自诉人柳某某与倪某某共同存入马某甲处水泥4435吨（柳某某存入2935吨、倪某某存入1500吨），因自诉人柳某某与倪某某二人系混同提取水泥，柳某某提出水泥1821.50吨，倪某某提出水泥1597.50吨，二人共计出库水泥为3419吨。剩余没有出库的水泥为1016吨，品种为PC32.5R袋装水泥，价值人民币53.34万元。因倪某某所存入水泥已全部提出，故剩余1016吨水泥，价值人民币53.34万元应为自诉人柳某某所有。2011年9月中旬，自诉人柳某某准备再次出库水泥时发现已无货可提。自诉人柳某某多次找马某甲要求提出剩余水泥，马某甲以各种理由推脱，自诉人遂向公安机关报案。
认定上述事实的证据如下：
1、自诉人柳某某陈述，证实柳某某为了冬储水泥，找到孙某某签订租赁场地协议并由马某甲负责保管水泥。在柳某某陆续提走一部分水泥后，于2011年9月再次提剩余水泥时，发现剩余的1016吨水泥（价值人民币50余万元）不知去向的过程。
2、被告人马某甲在公安机关的供述，证实2011年马某甲通过孙某某为柳某某等人共冬储水泥8500吨，后柳某某又单独存放935吨，并由马某甲负责装卸、保管。在2011年五六月份，这些水泥陆续全部出库，2011年10月份左右马某甲欠柳某某与倪某某的水泥共1016吨的事实。
3、证人倪某某证言，证实存入马某甲水泥库的8500吨水泥包括：柳某某2000吨、倪某某1500吨、董某甲1000吨、甘某某1000吨、郝某某3000吨。柳某某又单独存储935吨。倪某某存储的1500吨已全部提完。2012年元旦前后，其与马某甲的妻子董某乙、马某甲父亲、姜某某、王某甲、柳某某一起对账，最后对出马某甲还欠1016吨水泥，欠的水泥是柳某某的。倪某某去公安机关报案时说是自己的水泥丢失，是帮柳某某报案，其认为这件事男同志出面方便。
4、证人姜某某（个体运输户）证言，证实柳某某等五人与孙某某洽谈并签订仓储合同，并将水泥存入马某甲的水泥库中，仓储费由马某甲收取，装卸水泥由马某甲负责。2011年初柳某某给姜某某1000吨水泥的提货卡，让其将这1000吨水泥从水泥厂提出后送往马某甲的水泥库中存储。2011年2月，其用柳某某给的1000吨水泥提货卡陆续从水泥厂提出水泥后，水泥厂给其出具水泥自提付货单（简称：付货单），其将这些水泥陆续送往马某甲处后，由马某甲在付货单背面签字，视为收到水泥，将1000吨水泥全部送往马某甲的水泥库中后，依据有马某甲签字的付货单让马某甲出具一张收到柳某某1000吨水泥的收条，其依据这张收条与柳某某结算运输费。其还证实从马某甲处提水泥不需要任何提货凭证，只需提货的司机在马某甲的账目上签字即可。其曾与柳某某、周某某、马某甲、王某甲、马某甲妻子、马某甲父亲共同在孙某某的办公室对过账目，对账的结果是马某甲欠柳某某1000吨左右的水泥。
5、证人王某甲（个体运输户）证言，证实将柳某某的水泥运往马某甲处的程序与手续，以及从马某甲处提水泥的程序与证人姜某某证实的内容一致。其帮柳某某往马某甲处送过两批水泥，一批是935吨，马某甲出具了收条，另一批是1000吨，马某甲没有出具收条。没有出具收条的1000吨水泥付货单背面均有马某甲的弟弟马某乙签字。其还证实，柳某某与马某甲在孙某某处对过账目，对账的结果是马某甲欠柳某某1100吨左右的水泥。
6、证人董某乙（被告人马某甲妻子）证言，证实倪某某在马某甲的场地存了1500吨水泥，2011年9月，倪某某来提水泥，马某甲说水泥被别人拉走，并同意按照市场价格将剩余的1000吨水泥补偿。剩余1000吨水泥实际是柳某某的。
7、证人马某乙证言，证实其在马某甲的水泥库处不负责任何工作。付货单背面的签字是其签的，其是听马某甲说这批水泥已收到，马某甲已出具收条，让其在付货单背面签字。
8、证人陆某某证言，证实2009年其将自己的2000吨水泥存放于马某甲处，后来其陆续提走1100吨水泥后，马某甲的场地便没有水泥了。马某甲答应其在第二年存储水泥时给其补上，并于2011年八九月份，马某甲将2011年新储的水泥给陆某某700吨，还欠其200吨水泥的事实。
9、证人耿某某证言，证实其是马某甲水泥库房装卸工，负责装车、卸车并记载装、卸车的数量。2011年马某甲库房冬储水泥14239.05吨，其中柳某某等五人共存水泥8500吨，2011年十一之前已全部出库，出库数为14239.05吨。马某甲欠姓陆的水泥，并给姓陆的700吨水泥，卖给姜某某80吨水泥，卖给王守臣100吨水泥。
10、证人周某某证言，证实2011年2月16日至20日期间，柳某某曾以周某某的名义从吉林亚泰龙潭水泥有限公司提出935吨水泥。
11、库房租赁协议书，证实柳某某等五人存放水泥的地点、吨数、品种（规格）、时间、价格、交款形式以及其他事项，包括各种损失如何赔付的约定。柳某某等五人与马某甲按照此份合同履行。
12、吉林亚泰水泥公司付出量明细4张，证实柳某某于2011年1月至2月共计从吉林亚泰水泥公司提出水泥数量为2935吨、品种为PC32.5R。
13、2011年1月吉林亚泰水泥公司自提付货单25份（每份40吨水泥，共计1000吨水泥），证实每张票据背面均有被告人马某甲的弟弟马某乙签字，证明2011年1月马某甲的弟弟马某乙收到柳某某冬储水泥1000吨的事实。
14、收条5份，证实马某甲收到倪某某冬储水泥1500吨，收到柳某某冬储水泥1935吨。同时还证实马某甲收到倪某某与柳某某支付其仓储费的事实。
15、提货单4份、柳某某水泥出库单，证实倪某某已从马某甲水泥库中提出水泥1597.50吨，自诉人柳某某从被告人马某甲水泥库中提出水泥1821.50吨，柳某某与倪某某共计从马某甲处提出水泥3419吨。
16、吉林亚泰水泥公司水泥销售价格表，证实亚泰公司生产的水泥品种为PC32.5R袋装水泥，在2011年8月1日至2011年10月31日期间的水泥价格为525.00元/吨。
17、耿某某、梁某某、李某某、庞某某、王某乙（上述五人均系马某甲水泥库的装卸工人）出具的2010年11月份至2011年底马某甲水泥存储库出入库情况说明1份，证实柳某某等五人存放在马某甲水泥库中的水泥9435吨（柳某某等五人共存8500吨，柳某某又单独存放935吨），出库到最后时发现少1000吨左右的水泥。通过账目了解，其中给小陆还账700吨水泥，卖给姜某某80吨水泥，卖给王守臣100吨水泥，剩余水泥均被马某甲出售的事实。
18、郝某某、董某甲、周某某、甘某某证实材料，证实柳某某、倪某某、郝某某、董某甲、甘某某五人存放在马某甲处的水泥共计8500吨，其中郝某某存3000吨、周某某以董某甲名义存1000吨、甘某某存1000吨、柳某某和倪某某共存3500吨（柳某某2000吨、倪某某1500吨）。
19、公安机关接受刑事案件登记表，证实自诉人柳某某于2012年3月27日到公安机关报案。
对被告人及其辩护人提供的水泥送货单、照片16张，用以证明马某甲变卖的是自购水泥，其在保管柳某某等人的水泥期间，水泥亦有自然损耗的事实，本院认为上述证据证明的事实无其他证据佐证，本院不予采纳。
本院认为，被告人马某甲以非法占有为目的，将代为保管的他人财物据为己有，拒不返还，自诉人柳某某控诉的事实清楚，被告人马某甲的行为构成侵占罪。且系数额巨大。对于被告人及其辩护人认为马某甲主观上对代为保管他人财物无拒不返还的故意，客观上侵占财物数量不清，且水泥有风化造成的损失，事发后其积极与柳某某协商赔偿事宜，故不构成侵占罪的意见，本院认为，被告人对水泥风化部分未能提供具体数量依据，由马某甲保管的水泥被其以买卖、顶账方式售出，该款项被马某甲占有。且自诉人于2011年9月中旬发现存入马某甲库中水泥不见，即要求马某甲及其家属参与对账，马某甲对于赔偿至今未实际履行，马某甲主观上有侵占的故意。故对被告人、辩护人认为其不构成侵占罪的意见，本院不予采纳。对被告人及辩护人认为，自诉人柳某某存放在被告人马某甲处水泥为1935吨（被告人马某甲出具收条为凭），而非自诉人诉称的2935吨水泥。自诉人所出示的25份吉林亚泰水泥公司自提付货单（简称：付货单），共计1000吨水泥，虽付货单背面有被告人马某甲的弟弟马某乙签字，但不能证明此1000吨水泥已存入马某甲水泥库中的辩解。本院认为，该1000吨水泥的付货单背面有被告人马某甲的弟弟马某乙签字，综合自诉人柳某某的陈述、被告人马某甲供述、证人马某乙证言可以证实，马某甲水泥存储的经营方式为在付货单背面签字视为马某甲收到相应吨数的水泥，由于马某甲长期不在存储场地，故他人签署，同样视为马某甲收到相应吨数水泥。根据自诉人陈述及证人证言和相关书证形成完整证据链条，能够证实马某甲侵占的水泥为柳某某所有且数量为1016吨。故对被告人及其辩护人此辩护意见，本院不予采纳。对被告人的辩护人认为被告人侵占的1016吨水泥权属不清，诉权不明的辩护意见，本院认为通过自诉人陈述及证人倪某某证言证实倪某某存储于马某甲处水泥已提取完毕，马某甲侵占的水泥为自诉人柳某某所有，故对被告人的辩护人此辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币54万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已扣除先期羁押的70天，即自2014年1月11日起至2016年5月1日止。罚金人民币54万元于判决生效后十日内缴纳）
二、对被告人马某甲违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姜 菡
代理审判员 胡冀宇
人民陪审员 李明奎
二〇一四年六月十八日
书 记 员 衣 宁