驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人董运良犯诈骗罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）董运良，男，1962年3月4日出生，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年7月9日被确山县公安局取保候审，同年9月19日被确山县人民法院取保候审。因犯故意伤害罪于同年11月11日被河南省确山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月26日被驻马店市公安局驿城分局抓获，当日被该局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于驻马店市看守所。

辩护人翟向东，河南小东律师事务所律师。

驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人董运良犯诈骗罪一案，于2013年2月6日作出（2012）驿刑初字第193号刑事判决，被告人董运良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务。上诉人董运良及其辩护人翟向东等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2008年12月份，原驻马店市驿城区老街建筑公司法定代表人余兴志通过诉讼取得了位于驻马店市驿城区风光路风南小区的八套商品房所有权。2010年3月份至2011年9月份期间，余兴志与被告人董运良达成口头协议，由被告人董运良垫资对该八套商品房进行室内外粉刷，若余不能结算工程款，可用一套住房抵垫资款。后董运良对该八套商品房进行室内外粉刷。完工后，被告人董运良以余兴志迟迟不结账为由，将其中的三套商品房安装上防盗门，并隐瞒其对该三套商品房无所有权的事实真相擅自出售给李玉春，所收房款32.58万元据为己有。

原判另查明，被告人董运良另私自收取购房人段卫峰、牛红军二人购房款共15万元，后因董运良未向二人退款，经余兴志同意，董运良用因垫资粉刷抵来的3号楼6楼西户一套住房抵顶收取二人的购房款。

原判还查明，原驻马店驿城区老街建筑公司系原老街乡“挂靠”集体企业，独立核算、自负盈亏，该公司一切债权债务均由余兴志个人承担。

认定上述事实的证据有被害人李玉春陈述，证人张耀中、余兴志、刘家梅、段卫峰、牛红军、张路红、岳青丽、张景芳、岳俊华、孟辉等人证言，购房协议及预交房款收条、驿城区人民法院民事判决书、裁定书、查封清单及协助执行通知书、余兴志出具的证明、董运良出具的收条、确山县人民法院刑事判决书、驻马店市驿城区老街办事处出具的证明、抓获经过、户籍证明等。

根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人董运良以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法，将无所有权的三套住房擅自进行销售，骗取他人购房款32.58万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人董运良因故意犯罪曾被判处有期徒刑,并宣告缓刑,在刑罚执行完毕以前,发现在判决宣告以前还有本罪没有判决,依法应撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人董运良犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条第一、二款之规定，判决如下：一、撤销河南省确山县人民法院对被告人董运良犯故意伤害判决的缓刑部分。二、被告人董运良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。

被告人董运良上诉称，其不具有诈骗的主观故意，余兴志与其存在委托关系，应宣告其无罪。其辩护人的辩护意见是，原判事实不清，证据不足，董运良不构成犯罪。出庭检察员的出庭意见为，上诉人董运良上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，应依法维持原判。

经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于董运良的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，董运良以自己名义与被害人李玉春签订购房协议，将李玉春购房款32.58万元据为己有的事实有被害人李玉春陈述、证人张耀中、余兴志、刘家梅、段卫峰、牛红军等人证言、购房协议及预交房款收条等相关书证证实，足以认定，故董运良的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人董运良以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以自己名义将他人所有的三套住房擅自销售，骗取他人购房款32.58万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。董运良因犯故意伤害罪被判处有期徒刑,并宣告缓刑,在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现董运良在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判对董运良行为定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董运良上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                         审  判　长　  马 洪 涛

                                         审　判　员    赵    飞

                                         代理审判员    曹 黎 萍　　                                            二〇一三年六月二十五日

                                         书  记  员    王   丹