赵正军不服郑州市工商行政管理局中原分局行政处罚一案一审行政判决书

原告赵正军，男，30岁。

被告郑州市工商行政管理局中原分局，法定代表人吴建伟，职务局长。

第三人河南商报发展有限责任公司，法定代表人朱夏炎，职务总经理。

原告赵正军不服被告郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原工商分局）行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院于2013年5月13日受理后，于2013年5月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因河南商报发展有限责任公司（以下简称河南商报公司）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，2013年6月8日本院依法通知河南商报公司作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭审理了本案。原告赵正军、被告中原工商分局的委托代理人于勇、王喆、第三人河南商报公司的委托代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告中原工商分局于2012年6月8日作出了郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定书，该决定书的主要内容是:河南省国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）委托河南商报公司于2010年12月27日到2010年12月31日在河南商报连续五天刊发国美电器促销广告。分别是2010年12月27日A13版、12月28日B09版、12月29日B09版、12月30日B16版、12月31日D16版，其中除12月31日D16版广告为整版外，其余四篇为半版。半版广告的广告费用为每篇500元，整版广告的广告费用为1000元。上述五篇广告的总费用为3000元人民币。在上述五篇广告中均在显著位置出现了“国美最给力”的广告禁用语。上述五篇广告的广告费用是根据当事人与广告主国美电器公司签订的广告发布合同中所列费用进行认定的。五篇广告发布费用总计是3000元。当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项中禁止使用的广告用语。依据《中华人民共和国广告法》第三十九条和《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第一百四十六条执行标准第一项的规定，由于该笔广告费还未支付，因此不适用没收广告费用的处罚。本局决定责令当事人立即停止发布、公开更正并作出如下处罚：对河南商报公司罚款3000元。

原告赵正军诉称，原告因向被告举报河南商报公司发布的广告涉嫌违法，请求对河南商报公司予以处罚。被告告知原告对河南商报公司处罚3000元，经法院审理判决，撤销了被告的处罚决定。2012年6月8日，被告对河南商报公司的处罚仍然是3000元。原告认为，被告认定事实不清，适用法律错误。请求:1、撤销被告郑工商中原处（2012) 134号行政处罚决定书；2、责令被告重新作出处罚决定。

原告向本院提供了以下证据：1、河南省新闻出版局的答复；2、河南省工商行政管理局的答复；3、报纸出版许可证；4、广告经营许可证；5、事业单位法人证书；6、工商广字[2005]第198号答复。用以证明河南商报的出版单位是河南商报社，主办单位是河南报业集团即本案广告发布者。

被告中原工商分局辩称，我局重新作出的行政处罚事实清楚、正确合法。河南商报公司于2010年12月27日到2010年12月31日在《河南商报》连续五天刊发国美电器促销广告五篇，共计广告费3000元。在上述五篇广告中均使用了“最给力”的广告禁用语。河南商报公司发布上述广告违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项的规定。依据《中华人民共和国广告法》第三十九条规定，我局于2011年6月21日对河南商报公司实施了罚款3000元的行政处罚。原告不服我局的行政处罚决定，起诉至人民法院。经人民法院一、二审审理，2012年3月5日，郑州市中级人民法院以我局认定“广告费3000元畸低”和“适用法律、法规错误”为由撤销了我局的行政处罚决定。随后，我局重新进行了调查，河南商报公司发布违法广告的事实清楚。广告费3000元国美电器公司已于2012年4月30日支付给了河南商报公司，由“尚未收到广告费”的事实发展到“已经收到广告费”的事实。2012年6月8日，我局对河南商报公司作出了罚款 3000元的行政处罚。综上所述，我局作出的郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告中原工商分局于2013年5月23日向本院提供了以下证据：第一组证据用以证明河南商报公司违法发布广告的事实：郑工商中原处（2011) 28 号行政处罚案的正、副卷。第二组证据用以证明重新处罚的依据：1、(2011）中行初字第96号行政判决书；2、(2012)郑行终字第76号行政判决书；第三组证据用以证明经重新调查的河南商报公司收取广告费的事实：1、2012年5月15日被告所作的询问笔录；2、2012年5月15日河南商报公司出具的情况说明；3、河南商报公司的记账凭证；4、河南商报公司出具的广告费发票；第四组证据用以证明重新处罚程序合法：1、被告的案件调查终结报告；2、被告的案件核审表；3、被告的行政处罚案件有关事项审批表；4、郑工商中原告字[2012]111号行政处罚告知书及其送达回证；5、被告的行政处罚决定审批表；6、郑工商中原处（2012) 134号行政处罚决定书及其送达回证；第五组证据用以证明郑工商中原处（2012) 134号行政处罚决定经过复议：中政复决字[2012]16号行政复议决定书；第六组证据用以证明广告费已没收：郑工商中原处（2011)25号行政处罚决定书。

被告提供的法律依据：《中华人民共和国广告法》第七条、第三十九条、工商广字[1995]168号通知、《工商行政管理机关处罚程序规定》。

第三人述称，被告所作的郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定书，事实清楚，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人未向本院提供证据。

经庭审质证，对原告提供的证据，被告无异议。

第三人对原告提供的证据的真实性无异议，但认为河南商报社与河南商报公司是两个独立的法人，原告提供的证据与本案无关。

对被告提供的证据，原告的质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，正卷中第16-30页的材料，是对国美电器公司所作的询问笔录，证明国美电器公司的广告费用支出是由北京总部按年度通过转账支票支付的；对第二组证据无异议；第三组证据中的证据1、2中河南商报公司此次的陈述与在第一次陈述内容不一致；第三组证据中的证据3没有注明制作人、制作方式、制作时间，此证据不具有合法性和真实性；第三组证据中的证据4是复印件，对其真实性不予认可，不能证明是2011年发布广告的费用；对第四、五组证据的真实性无异议，但被告应当对河南商报公司没收广告费并罚款；对第六组证据的真实性无异议，但处罚决定书中没有没收广告费，被告认定广告费已支付过，但处罚决定书中仍载明广告费未支付；对法律依据的真实性无异议，但被告适用法律错误。

被告针对上述质证意见的辩解理由如下：被告取得的证据是符合证据要求的，没有没收广告费用是因为广告费就一份，在郑工商中原处（2011）25号行政处罚决定中对国美电器公司没有支付的广告费已经予以没收，后来虽然发生了支付行为，再次没收于法无据。

第三人对被告提供的证据无异议。

综合以上质证意见，本院认证如下：原、被告提供的证据符合真实性、合法性、关联性的证据要求，本院予以采纳，作为认定本案事实的证据。

根据上述有效证据，本院认定以下事实：

被告中原工商分局于2011年3月24日收到郑州市工商行政管理局交办的赵正军举报。被告于当日立案调查。在调查过程中，被告中原工商分局分别对国美电器公司委托人员和河南商报公司委托人员进行了调查询问，提取了相关证据。被告认定《河南商报》于2010年12月27日至同年12月31日刊登的国美电器公司五篇广告中有“最给力”字样的描述。该广告由国美电器公司设计制作，国美电器公司委托河南商报公司发布，根据双方签订的广告发布业务合同，广告费用共计3000元整。根据《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项、第三十九条以及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第一百四十六条执行标准第一项的规定，鉴于该笔广告费还未支付，不适用没收广告费用的处罚，被告于2011年6月21日决定责令河南商报公司立即停止发布、公开更正并作出罚款3000元的处罚。原告赵正军不服，向郑州市中原区人民政府申请行政复议。郑州市中原区人民政府经复议维持了被告的处罚决定。原告仍不服，起诉来院，请求撤销被告于2011年6月21日作出的郑工商中原处（2011）28号行政处罚决定书，责令被告重新作出处罚决定。本院于2011年11月16日作出了（2011）中行初字第96号行政判决书，判决驳回了赵正军的诉讼请求。赵正军不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院经审理查明，河南商报公司为国美电器公司发布的五篇广告的费用，按照河南商报公司对外发布的广告收费标准，应为187100元。郑州市中级人民法院认为，中原工商分局认定河南商报公司和国美电器公司违法广告发布合同费用为3000元，但该金额与河南商报公司对外发布的收费标准差距悬殊，明显不符合常理。即便河南商报公司与国美电器公司在广告发布上存在特殊关系，仍不能对双方合同约定广告费畸低的情况作出合理解释，亦不能消除广大公众对双方合同约定的广告费用畸低情况所产生的疑虑，何况对于双方之间是否具有在广告发布上的特殊关系，中原工商分局并未作出进一步的调查和举证，而径行认定本案广告费用为3000元，明显缺乏事实依据，于2012年3月5日作出（2012）郑行终字第76号行政判决书，判决撤销我院（2011）中行初字第96号行政判决、撤销中原工商分局作出的郑工商中原处（2011）28号行政处罚决定，责令中原工商分局在90日内重新作出行政处罚。被告中原工商分局于2012年6月8日作出了郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定书。原告不服该处罚决定，向郑州市中原区人民政府申请行政复议。郑州市中原区人民政府的中政复决字[2012]16号行政复议决定维持了被告的处罚决定。原告仍不服，起诉来院。

另查明，2011年6月21日被告中原工商分局作出了郑工商中原处（2011）25号行政处罚决定书，认定国美电器公司在河南商报涉及本案所发布的广告费用是3000元，其在郑州晚报发布的广告费用是1750元，责令国美电器公司立即停止发布、公开更正并作出没收广告费用4750元、罚款4750元。国美电器公司于2012年4月30日将广告费3000元支付给河南商报公司。

本院认为，被告中原工商分局依照《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项的规定认定国美电器公司在《河南商报》上发布五篇违法的广告事实清楚。《中华人民共和国广告法》第三十九条规定：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告中原工商分局所作的郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定，未按照上述法律规定对河南商报公司作出没收广告费的处罚。被告中原工商分局称由于已对国美电器公司作出没收广告费的处罚，不再对河南商报公司作出没收广告费的处罚的意见，于法无据，本院不予支持。被告中原工商分局所作的上述行政处罚决定书中所称由于广告费还未支付，因此不适用没收广告费用的处罚，与其庭审中所述相悖，且与事实不符。被告中原工商分局在作出上述处罚决定时，对郑州市中级人民法院（2012）郑行终字第76号行政判决所查明的事实和理由未予以充分考虑。综上，被告中原工商分局所作的郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定，明显认定事实不清、适用法律、法规错误，依法应予撤销。故对原告赵正军请求撤销被告郑工商中原处（2012) 134号行政处罚决定书及责令被告重新作出处罚决定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：

一、撤销被告郑州市工商行政管理局中原分局于2012年6月8日作出的郑工商中原处（2012）134号行政处罚决定；

二、责令被告郑州市工商行政管理局中原分局于本判决生效后三十日内重新作出行政处罚决定。

案件受理费50元，由被告郑州市工商行政管理局中原分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

                                             审  判  长  铁 莹 莹

                                             人民陪审员  陈 黔 月

                                             人民陪审员  王 东 旭

                                             二○一三年八月十二日

                                             书  记  员  王 海 莉