原告（反诉被告）河南省某某有限公司（下称原告，简称河南大业公司）与被告（反诉原告）河南某某有限公司（下称被告，简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案

原告（反诉被告）河南省某某有限公司。

委托代理人王长河，河南京港律师事务所律师。

被告（反诉原告）河南某某有限公司。

委托代理人赵爱东，河南六方律师事务所律师。

原告（反诉被告）河南省某某有限公司（下称原告，简称河南大业公司）与被告（反诉原告）河南某某有限公司（下称被告，简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月31日受理后，依法组成合议庭，由审判员高君华担任审判长、审判员陈志强、黄清培参加评议。在答辩期间，被告提出管辖权异议申请， 2012年7月3日，本院作出（2012）商梁民初字第945号民事裁定书，驳回被告对本案提出的管辖权异议，被告不服，提出上诉；2012年11 月12 日，商丘市中级人民法院作出（2012）商管字第75号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年4月11日本院对此案公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称并答辩称，2011年3月8日，经原、被告友好协商双方签订建筑工程施工合同一份，原告为被告承建钢结构  支付工程款65万元。余款经原告多次催要，被告以种种理由推脱，为维护原告的合法权益，请求依法判令被告支付原告工程款及违约金共计61万元。

原告按合同约定提前完成施工，由于被告拒绝验收并擅自使用，被告的反诉理由不成立，应依法驳回被告的反诉请求。

原告河南大业公司向本院提供的证据材料有：1、2011年3月8日，原、被告签订的《建筑工程承包合同》及2011年5月17日双方签订的关于本工程的补充合同各一份，原告单位营业执照、机构代码证、安全生产许可证、房屋建筑工程施工二级资质及承包范围、税务登记证；以此证明原告主体资格适格，本合同的施工日期为2011年3月10日至2011年6月10日，工程总价款为1136000元，已支付工程款626000元；2、工程质量竣工验收记录表一份，证明本工程2011年5月20日已竣工，并将竣工验收资料提交被告，有被告聘请的监理公司人员的签字，证明本工程已于2011年5月27日验收合格；3、被告某某公司支付原告工程款凭证两份，证明被告已支付原告工程款626000元，尚欠51万元，至2013年4月11日违约金计款102462元。4、证人苏纯邦、郑长生出庭作证证言各一份，证明：1、工程验收时间为2011年5月20日；2、投入使用时间是2011年7月15日。

被告反诉及答辩称：1、该工程至今未验收合格，未交工，反诉请求原告支付被告工程违约金30万元；2、被告没有投入使用，根据合同法的相关规定，被告有权拒付工程款，应依法驳回原告的诉请。

被告某某公司向本院提供的证据材料有：1、承包合同。证明原告没有按照合同约定于2011年6月10日交工并验收合格，被告按照合同第八条第四款规定有权不付工程款，原告应支付被告（反诉人）违约金每天500元（自2011年6月11日至工程验收合格）；2、监理工程通知。证明原告施工中材料不合格，未组织钢构验收擅自施工，并已送到原告；3、工程监理河南方大建设工程管理公司证明。证明原告建的是粮库，工程达不到交工条件，至今没有验收使用，被告不应支付工程款，原告应赔偿被告粮库不能使用和延期交工的损失每天500元；4、原告拨款申请。证明原告建筑的是粮库，没有达到使用标准。原告应赔偿被告损失；5、原告施工的粮库照片。证明原告施工的地坪不能使用，不合格；6、销售合同。证明被告为该案粮库已购置设备，由于工程没有验收不能安装，一直闲置。造成损失原告应赔偿。

原、被告对对方的证据质证意见及本院的分析认定如下：

被告对原告证据1真实性无异议，但对其证明目的有异议，根据合同约定工程造价实为111万元，原告主张的数额加上了周转金；本院认为，2011年5月17日双方补充签订的《谅解备忘录》系双方真实意思的表示，不违反相关法律规定，应认定为合同的一部分，且被告对该证据的真实性无异议，此证据本院予以采信；对证据2有异议，验收记录表没有监理单位盖章，监理单位未组织验收，被告也未验收，该证据系原告单方作出的，不能证明该工程已交工；本院认为，本案其它证据可证明被告聘请的该工程总监理工程师为张永芳，张永芳在竣工验收记录表上的签字行为应认定职务行为，视为监理公司对该工程的竣工验收，该证据符合证据的认定规则，被告以监理单位及被告未组织验收的异议理由不成立；对证据3两份票据无异议，但被告不应支付违约金，本院认为，该证据符合证据的认定规则，本院予以采信；对证据4的异议为证人系原告单位工作人员，与原告存在利害关系，无其他证据相印证，证言真实性不应采纳，本院认为，本案二位证人虽系单位工作人员，也是案件的知情人，依照法律规定，凡是了解案情的公民都有作证的义务，被告以利害关系人证明内容不应采信的异议理由不成立。

原告对被告证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明原告违反合同约定的交验时间；本院认为，该证据符合证据的认定规则，予以采信；对证据2真实性无异议，但监理通知的时间是2011年4月4日，不能证明被告的反诉主张；本院认为，该证据中的二份通知的时间均系在原告施工期间，但被告的证明目的本院不予采信；证据3系被告聘请的监理公司出具，与被告存在利害关系不应采信；没有该监理公司负责人签字；证明出具时间为2012年12月20日属事后补正，与事实不符；本院认为，该证据不符合证据的客观性原则，原告的异议理由成立；证据4与被告反诉主张不具有关联性；证据5照片不显示时间，不能证明原告工程不合格；证据6与本案不具有关联性。本院认为，被告的证据4、5、6不符合证据的关联性原则，原告对该几份证据的异议理由成立。

依据有效证据及庭审调查，本院确认以下案件事实：

2011年3月8日，原、被告签订《建筑工程承包合同》一份，主要内容为：1、原告承建被告位于商丘市睢县产业集聚区钢结构工程，2、工程总价款111万元，3、工期为2011年3月10日至2011年5月20日共计60天，4、工程质量双方约定为符合图纸要求，达到合格，7、如被告拖欠工程进度款或尾款，按拖欠金额的日万分之三支付原告违约金；因原告的责任，工期耽误一天罚款500元，超过10天，被告有权终止合同，并不支付工程款；2011年5月17日，原、被告签订《谅解备忘录》，主要内容为，1、被告同意补偿原告人员工资、机械设备损失、周转资金、材料差价等损失26000元，随第二次付款拨付，2、2011年5月17日前被告支付工程款30万元，3、顶板、墙板安装完成后追加一次性付款30万元，4、工程安装完工并验收合格后七日内被告付款至合同总价款的98%，2万元质保金待一年保修期满后一次性支付原告，5、工期顺延至2011年6月10日。合同签订后，原告依约进行了工程施工，期间，被告聘请的监理单位于2011年4月4日与5月11日二次向原告发出通知，由被告（即建设单位）负责人唐勤明、工程监理张永芳及原告单位李长伟的签字。2011年5月17日被告按合同约定支付原告工程款款30万元。2011年5月20日原告向被告提交了“工程质量竣工验收记录表”，该记录表显示工程各分项均符合要求，综合验收结论为“该单位工程质量符合设计要求和施工质量验收规范规定”，监理工程师张永芳签字。工程竣工后，原告于2011年5月27日原告向被告提交工程款拨付申请，2011年5月30日经该工程监理单位加盖印章确认，2011年6月1日被告工程负责人唐勤明签字“情况属实”，次日被告支付原告工程款326000元。被告两次共支付原告工程款626000元，余款51万元经原告催要至今未付。

本院认为，原、被告签订的《建筑工程承包合同》及《谅解备忘录》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，属有效合同。合同签订后，原告依约进行了工程施工，施工完毕，被告聘请的监理公司委派的工程监理张永芳对该工程的竣工验收记录签字，该签字行为系职务行为，应视对该工程的竣工验收；且工程竣工后，被告方工程负责人唐勤明在原告拨款申请上签字确认“情况属实”，被告以监理单位及被告单位未盖章系原告单位单方作出的不能认为该工程已交工的理由不成立。被告应履行支付工程款的合同义务。原告诉请被告支付工程款51万元，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告未按双方合同约定支付原告工程款的行为属违约行为，原告要求按约定日万分之三支付违约金102462元的诉请符合法律规定，理由正当，本院予以支持。本案中，原告诉请主张工程款及违约金共计61万元，本院予以支持。被告反诉原告违约，要求支付违约金30万元，无事实根据和法律依据，其反诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告河南某某有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省某某有限公司工程款及违约金计款61万元。

二、驳回被告河南某某有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9920元，保全费3580元，反诉费4600元，减半收取2300元，共计15800元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，于提交上诉状之次日起七日内按照不服判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

                                             审判长   高君华

                                             审判员   陈志强

                                             审判员   黄清培

                                             二0一三年七月十六日

                                             书记员   孔  媛