原告汝南县产业集聚区管理委员会与被告河南省大成建设工程有限公司、第三人丁大争建设工程施工合同纠纷一案

                         原告汝南县产业集聚区管理委员会。

法定代表人谢东青，管委会主任。

委托代理人康云生，河南鸿鹰律师事务所律师。

被告河南省大成建设工程有限公司。住所地：河南省林州市人民路7号。

法定代表人张献军，公司总经理。

委托代理人张玉婷，女，1987年1月21日出生。

委托代理人杜向华，男，1975年7月12日。

第三人丁大争，男，1975年3月29日出生。

委托代理人王玉祥。

原告汝南县产业集聚区管理委员会（下称原告集聚区管委会）与被告河南省大成建设工程有限公司（下称被告大成公司）、第三人丁大争建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年9月20日公开开庭进行审理，并于2011年11月14日作出（2011）汝民初字第213号民事判决，判决：一、解除原告汝南县产业集聚区管理委员会与被告河南省大成建设工程有限公司签订的建设工程施工合同；二、被告河南省大成建设工程有限公司赔偿原告修复道路损失964862.06元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告其他诉讼请求。被告河南省大成建设工程有限公司不服该判决，提起上诉。驻马店市中级人民法院于2012年3月15日作出（2012）驻民三终字第144号民事裁定，撤销本院（2011）汝民初字第213号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，分别于2012年7月4日、2013年3月26日公开开庭进行审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告集聚区管委会诉称，2008年9月8日，原、被告签订汝南县工业区创业大道二期工程施工合同。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告方未按照合同约定的工期和质量进行施工，致使工程工期一再拖延，不能如期交付使用，影响了整个工业区的建设进程。请求解除原被告签订的工程施工合同，判令被告赔偿原告修复道路的损失964862.06元，并支付原告违约金30万元。本案在审理过程中，原告将修复道路的损失变更为：请求被告赔偿原告重新修筑道路的损失964862元。

被告大成公司辩称，1、原告没有按照合同约定支付工程款，由此所产生的经济损失被告概不负责，并已通知原告终止合同，该合同已实际终止履行，不存在违约金30万元的事实；2、原告主张已向被告支付工程款的数额没有提供相关的证据，提出的依据不符合合同的约定；3、第三人丁大争负责的涉案工程已交付使用，该工程至今仍在使用中；4、原告申请鉴定不符合法律规定和合同约定，工程已交付原告使用至今，而鉴定时间是2011年4月20号，该工程质量不合格是在使用中造成的；5、原告请求以重新修筑价964862.06元来主张整修损失，依据的是驻正泰（2011）工程鉴字第03号工程造价报告书，该报告书所载造价是该道路拆除后重新修筑道路造价，因该道路原告已使用一年以上，现原告又要求拆除修复与事实不符；6、原告当庭变更诉讼请求，要求以重修价格主张损失，没有事实依据，既然道路已经修好使用，应提供修复的费用作为参考价格。综上，应驳回原告对被告的诉讼请求。

第三人丁大争述称，原告的诉讼请求没有法律和事实依据。理由是：1、原、被告签订的道路施工合同于2010年4月15日即已自行终止，不存在再次解除合同的问题；2、对于原告请求修复费用，双方承包合同及2010年2月10日的协议已作出约定；3、原告主张的工程质量问题发生在原告擅自使用该道路一年后，而该道路的质保期为一年；4、本案工期延长是因为原告没有按合同约定支付工程款造成的，截止原告起诉时也没有支付价款，是原告违约，不存在第三人违约的问题；5、原告当庭变更诉讼请求，没有提供新的评估报告作为依据，不能得到支持。综上，第三人认为原告诉请缺乏事实依据，依法应予驳回。

本院经审理查明，2008年8月29日，被告大成公司通过公开竞标，竞得汝南县创业大道二期工程施工承包权。同年9月8日，原被告签订该工程建设工程施工合同，约定：合同工期自2008年9月8日至2008年10月28日，共计51天，工程质量标准为合格，合同价款1012000元；竣工验收前，已完工程成品保护由承包方负责并承担费用；30公分灰土垫层完成第一次15公分碾压后拨付30%的工程款，完成第二次15公分的灰土层碾压后再拨付30%的工程款，工程竣工验收合格后拨付35%的工程款，下余5%的工程款为工程质量保修金；工期拖延一天罚款500元；为了保证该工程项目的顺利施工，原告必须将上述合同款按合同约定全部转入被告指定账户，不得用个人借款和打白条代替，否则，由资金原因引起的该项目质量、安全、工期等经济纠纷，被告概不负责，同时有权终止合同；工程质量保修期为一年，保修期满15日内未发现质量问题，保修金本息返还给承包人等。该合同由第三人丁大争代理被告签订。合同签订后，第三人丁大争作为被告指派的该工程项目部经理，即进驻该工地具体负责该工程项目的施工。自2008年9月26日至2010年6月20日，工程监理单位及原告多次通知被告限期完成工程，并对不合格工程进行整修。第三人丁大争及被告多次作出限期完工的承诺，并陆续对道路及附属工程进行整修。直到本案提起诉讼前，该工程仍未进行竣工验收，也未采取任何限行防护措施。2010年2月2日，被告委托马合增为该工程项目代理人，并负责该工程款的协调处理与支付事宜，委托有效期至当月10日。同年2月10日，马合增、丁大争代表被告再次与原告签订施工协议，约定：原告同意提前支付工程款，除按原合同约定留质保金外，创业大道二期工程再留工程款100000元，人行道工程再留工程款50000元，待工程全部完成后所留工程款一次性支付；被告未完成（待修复）的工程项目主要有：创业大道二期中的路基、龟裂路面上油、中间花带修整等，人行道硬化工程中绿化树围、护坡栏杆等工程；被告应于2010年3月30日前全部完工，超期一天罚款1000元，如超期15天，原告另找他人施工，所留工程款及质保金不再支付给被告。同日，被告出具委托书，同意将工程款直接转到项目经理即第三人丁大争个人账户。自2008年11月26日至2010年5月14日，原告先后10次共支付工程款959340.8元（不含代扣税金及被告从第三方处领款），其中2008年11月26日220000元工程款直接支付给第三人丁大争，2010年以前的其余4笔工程款领款收据上加盖有被告该项目部印章，2010年的5次领款收据上加盖有被告工程部的印章。2010年4月27日，被告要求原告将工程款拨入被告专用账户，否则被告对该项目以后产生的后期维修、工程质量等概不负责。该工程在施工过程中，原告三次共追加工程款228533.69元，合同总价款为1240533.69元。双方至今未进行工程款结算。诉讼中，经原告申请，本院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所和驻马店市正泰工程管理有限公司，对该工程质量及维修费用进行鉴定评估。2011年4月20日、7月1日，上述鉴定单位分别出具鉴定结论，即该工程为不合格工程，并建议对路面进行整修处理。2011年7月1日，受本院委托，驻马店市正泰工程管理有限公司对“汝南县工业集中区创业大道二期工程东段（北侧）工程造价”出具鉴定意见书，结论是：该工程拆除后重新修筑造价为964862.06元。同年7月9日，该鉴定机构出具“我公司对《关于汝南县工业集中区创业大道二期工程东段（北侧）工程造价司法鉴定意见书》的结论作如下解释说明：因为驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书中认定汝南县工业集中区创业大道二期工程东段（北侧）工程为不合格工程，且没有给出具体的整修方案。鉴定人认为既然是不合格工程，就应该拆除后重新修筑。”。目前，该二期工程已修好投入使用一年之久。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效。被告未在合同约定的期限内交工，并且其所完成的工程质量不符合合同约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项的规定，被告的行为已构成根本违约，原告要求解除双方的建设工程施工合同，理由正当，本院予以支持。由于被告的原因导致工程质量不合格，由此产生的工程修复或重建所产生的费用损失，被告应负赔偿责任。关于道路的修复费用问题，鉴定单位认为该道路已没有修复的价值，只能拆除后重新修筑，被告及第三人虽对此提出异议，但未提供证据证明其异议理由成立，对该评估结论予以采信。因此，原告当庭请求被告赔偿重建道路费用964862元，符合法律规定，本院予以支持。但是，被告承担重建道路损失后，原告应将下余工程款及保修金（以双方结算为准）支付给被告。因原告未及时支付工程款，亦存在违约行为，故原告请求被告支付违约金300000元，理由不足，本院不予支持。关于被告的辩称理由，本院认为，第三人丁大争作为被告派往该项目部的经理，双方系内部管理关系，丁大争的行为系职务行为，其行为所产生的法律后果应由被告承担。虽然合同约定原告必须将工程款转入被告指定账户，但是，在合同履行过程中，被告并未及时向原告指定账户，且原告在向项目部支付数笔工程款后，被告亦未提出异议，直到2010年4月27日，被告才正式向原告发函指定账户，此时，工程已近尾声，大部分工程款已支付，合同仍在继续履行。上述事实说明，被告对原告支付工程款的行为予以默认，原告支付工程款的方式不构成违约，故被告辩称原告没有按照合同约定支付工程款，由此所产生的经济损失被告概不负责，该合同已实际终止履行，理由不足，本院不予采纳。按合同约定已完工程成品保护，竣工验收前由承包方负责并承担费用，没有证据证明该工程已通过竣工验收，因此，在此之前对已完工程的保护责任应由被告承担，而被告未对已完工程采取任何限行和保护措施，由此所产生的损害后果，亦应由被告承担。因此，被告关于该工程已交付使用，工程质量不合格是在使用中造成的辩称理由亦不成立，本院不予采纳。根据上述司法解释及《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：

一、解除原告汝南县产业集聚区管理委员会与被告河南省大成建设工程有限公司签订的建设工程施工合同；

二、被告河南省大成建设工程有限公司赔偿原告汝南县产业集聚区管理委员会重建道路损失964862元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告汝南县产业集聚区管理委员会的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。

本案受理费16184元，原告汝南县产业集聚区管理委员会负担2735元，被告河南省大成建设工程有限公司负担13449元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

  审  判  长  田红卫

  代理审判员  黄  勇

  人民陪审员  陈瑞田

二○一三年四月二十四日

                 书  记  员  乔华丽