上诉人周静与被上诉人易传文、谢强、付克明、付克日债权债务转移合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审被告、反诉原告）周静，男，1976年10月生，汉族。

委托代理人方振云，息县城关法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）易传文，男，1963年12月生，汉族。

委托代理人王维，男，系河南程钢律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）付克日，男，1963年3月生，汉族.

被上诉人（一审原告）付克明，男，现年48岁，汉族.

被上诉人（一审第三人）谢强，男，1963年5月生，汉族。

委托代理人汤玉学，河南程钢律师事务所律师。

上诉人周静与被上诉人易传文、谢强、付克明、付克日债权债务转移合同纠纷一案，不服息县人民法院（2011）息民初字第88-1号民事判决，于2013年2月5日提起上诉，2013年6月5日本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭审理了本案，上诉人周静及委托代理人方振云，被上诉人易传文及委托代理人王维，被上诉人谢强的委托代理人汤玉学，被上诉人付克明、付克日到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审查明，2008年，第三人谢强作为总承包人承包了息县八里岔乡张山头村开发区住宅楼建设工作，以包工包料的承包方式承包了位于息县张山头村新农村建设工程。同年的9月5日，原告易传文与第三人谢强签订建筑工程施工合同。合同约定，一、甲方谢强将八里岔乡张山头村开发区工程建设部分承包给乙方易传文施工，承包费每平方米140元，包括钢筋工，木工，泥工。二、主体面积60%付款。同年11月，原告易传文与被告周静签订建筑施工协议合同书，将易传文与谢强签订的建筑工程施工合同项下的木工活承包给周静，价格为每平方米28元。易传文与谢强签订合同后即组织人员施工，周静即组织人员进行木工施工。易传文共建三栋房屋，后因资金迟迟不到位，易传文就将工程停了下来。经计算，易传文已完成的工程量减去已付工程款还应得的工作款为9万元。后经张山头村干部说和，并在村干部付克日（被告）、周佳荣、易本利在场下，征’得谢强同意，于2009年11月9日，易传文将其与谢强所签的建筑工程合同项下的未完成的工程转包给周静继续承建，周静减去自己应得的木工工程款自愿再付给易传文款78000元。当时由周静给易传文出具了欠条壹张，内容为“欠到易传文现金柒万捌千元整（含所有工时费在内）欠款人周静。2009年11月9日”。被告付克日作为担保人在此条上注明，此款于2009年农历12月30 日前付清，如付不清，房屋由易传文（选）择。后周静即组织人员进行施工，期间周静得到工程款42000元，由于在2010年7月6日谢强又将该工程转包给付克明继续承建，周静承建所建工程工程款为97800元，付克明出具欠条并注明：此欠款以周静与谢强结算为准，如付易传文或谢强款不通过周静结算清，私自将此款支付给谢强和易传文，此款有付克明承担。周静同意此意见并在欠条上签名。后付克明组织人员将工程完成。周静支付易传文现金4000元，由于所打欠条余款74000元没有支付，易传文起诉来院，请求判令周静支付欠款74000元及利息。诉讼中，被告周静提起反诉，请求确认其出具的欠条无效，且判令易传文支付拖欠反诉人工程款90000元及利息。

另查明，至诉讼时谢强未与发包方进行结算工程款，也未与付克明及周静结算工程款。

一审认为，谢强作为总承包方承包了息县八里岔乡张山头村开发区住宅楼建设工程，原告易传文作为施工方承建了谢强承包的工程项目，施工一段后在征得了谢强的同意下，将承包的建设工程转包给被告周静，双方袅穿过结算后并办理了此项合同的转包协议，周静自愿接收了债务，并自动履行了还款4000元的义务，因此，应视为原告易传文与第三人谢强之间的建筑工程合同权利义务概括转移给被告周静。该合同转移是易传文与周静双方在平等，自愿，协商一致的基础上达成的，双方意思表示真实，且已部分履行，应为合法有效。周静施工一段后工程又被谢强转包给付克明承建，由于付克明接收该工程时虽与周静之间有过结算但是没有履行，导致周静与易传文之间欠款也未履行完毕。总的原因是因为总承包方谢强没有与发包方进行结算工程款，也未与付克明结算工程款，导致付克明无法对周静履行，周静亦无法与易传文结算。现原告易传文以欠条为证据要求周静支付欠款的诉讼请求有理有据，本院予以支持，被告付克日应承担担保责任。被告周静（反诉原告）关于因转让合同自始至终未能履行而无效，反诉人给被反诉人出具的欠条当然无效的诉讼主张，因周静出具欠条后进行了施工只是因为谢强又将工程转包而无法进行下去不是没有履行，且反诉依据的“算账单”在从易传文手中接收工程时已进行扣除，故其辩称及反诉理由不能成立，本院不予采纳。周静可以以其与付克明的结算条据向付克明和谢强主张权利，同时谢强应该积极与发包方进行结算，以利于与各个承包人进行结算。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，一审判决：一、被告周静（反诉原告）在本判决书生效后五日内一次性归还原告易传文工程款74000元。二、被告付克日对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回反诉人周静的反诉请求。

上诉人周静以一审认定事实错误，判决显失公正为由，提起上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人易传文对上诉人的诉讼请求。

被上诉人易传文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人周静的上诉请求。

被上诉人谢强辩称，合同权利义务已经转让，其依法不应承担合同的权利义务，原审认定事实清楚，请求驳回上诉维持原判。

被上诉人付克明、付克日辩称，一审认定上诉人周静支付易传文工程款74000元，无事实依据，是不公正的，请求二审查明事实，依法改判由谢强支付74000元给易传文。

二审经审理查明的事实是，息县八里岔张山头村开发区住宅楼项目建设工程总承包人谢强，其后分别将部分工程分包给易传文和周静，易传文在施工中由于资金不足，将剩余工程与谢强、周静进行结算后减去已支付部分，剩余工程拆算成78000元以合同形式转让给周静，同时，周静给易传文出具欠条一份。之后，周静在施工中谢强又将剩余工程转包给付克明承建，周静撤离。

本院认为，本案中周静给易传文所出具“欠条”实为剩余工程造价，实质是剩余工程的结算问题。因易传文与周静签订的转让合同，条件没有成就即易传文转让的剩余工程在周静尚未施工的条件下，总承包人谢强又将该剩余工程转让给了付克明。因此，易传文与周静间签订的转让协议实际上履行不能，周静给易传文所出具的“欠条”也失去了存在的依据。在二审诉讼中因本案中的工程发包人的法定代表人付克日明确表示：“剩余工程78000元，愿与易传文直接进行结算。”该明示本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）（二）之规定，判决如下：

一、维持息县人民法院（2011）息民初字第88-1号判决书中第（三）项。

二、撤销息县人民法院（2011）息民初字第88-1号判决书第（一）（二）项。改判：付克日（工程发包人张山头村委会代表人）在本判决生效后10日内将剩余工程即（周静与易传文出具欠条的部分）直接与易传文进行结算并支付工程款。

二审诉讼费3700元，由付克日和谢强各负担1850元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    李  旭

                                             审  判  员    崔仁海

                                             审  判  员    左立新

                                             二O一三年八月五日

                                             书  记  员    姚  涛