上诉人马青林因与被上诉人巩义市嵩源耐火材料有限公司（以下简称嵩源公司）委托合同纠纷一案

上诉人（原审被告）马青林，男，汉族，1966年1月14日出生。

委托代理人周武召，河南星光律师事务所律师。

委托代理人王海生，河南星光律师事务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）巩义市嵩源耐火材料有限公司。

法定代表人张喜华，经理。

委托代理人刘新路，巩义市杜甫街道法律服务所法律工作者。

上诉人马青林因与被上诉人巩义市嵩源耐火材料有限公司（以下简称嵩源公司）委托合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马青林及其委托代理人周武召、王海生，被上诉人嵩源公司的委托代理人刘新路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：嵩源公司与马青林2006年口头确立了委托销售耐火材料合同，销售对象为山西长信工业总公司和长治钢铁集团有限公司，马青林的报酬标准为马青林要回到嵩源公司账面货款的10%，嵩源公司为马青林预付处理委托事务的费用，结算时多退少补。在实际履行该合同中，马青林为嵩源公司销售耐火材料总价值为3952583.44元，其中马青林已经为嵩源公司要回货款3865512.50元，应该提成386551元，尚有货款87070.94元的未予要回，马青林以或借款或取款或汇款方式从嵩源公司预支处理委托事务费用476715元，实际多支取90164元。

原审法院认为：嵩源公司与马青林之间已形成合法的委托合同法律关系，嵩源公司应按照合同约定向马青林支付处理委托事务的费用，马青林应按照合同约定完成所接受的委托事务。本案中，嵩源公司应按照马青林要回销售耐火材料货款部分的10%，即386551元向马青林支付处理委托事务的报酬，对于多支取的90164元，马青林应该退还给嵩源公司，马青林对尚未完成的要回剩余货款87070.94元的义务应该继续履行，嵩源公司在马青林完成上述委托事务后，仍应该按约定向马青林支付报酬。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：马青林应于本判决生效后十日内向嵩源公司退还多预付的处理委托事务费用九万零一百六十四元。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条支付迟延履行金。案件受理费四千一百元，减半收取二千零五十元，嵩源公司、马青林分别承担一千零七十七元、九百七十三元。

马青林不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决定性错误。嵩源公司起诉的是借贷纠纷，在审理中嵩源公司并没有变更案件性质，原审法庭又没有向当事人释明本案按委托合同性质审理，在判决书中将本案定性为委托合同纠纷作出判决，属程序违法。二、嵩源公司的诉讼已超诉讼时效期间。三、原审判决认定事实错误。l、原审认定按销售收回的货款给付报酬，没有证据支持。在现实生活中，普遍存在销售难的现象，嵩源公司委托马青林销售，按销售额提取业务费并不违背经济生活的规律，且是双方当初的合意，此意向并已经马青林提交的证人证言相印证。2、原审认定尚有87070.94元未予要回，没有事实根据，原审判决仅以嵩源公司的帐面所欠余额片面认定，而没有以用户账面余额认定，为什么用户帐面欠款余额不是87070.04元，其中的原因法庭既不采信，也不认定，实属错误的认定。3、原审认定马青林以“或借或取或汇从嵩源公司预支委托事务费用476715元”，事实混淆。取条、借条是马青林的意思表示，汇款单则是嵩源公司的意思表示，若按判决认定的事实（按收回的数额给付报酬）来看，是按收回的数额给付业务费，那么，在没有收回前为什么嵩源公司不只一次的给马青林汇款？四、原审判决回避对马青林提出的证据和事实的审理和认定，侵害了马青林的权益。1、在本案审理中，马青林向法庭提出调查取证申请书，请求法庭到山西用户处调取为什么余额是两万多和嵩源公司违约给用户所造成的损失等相关证据，原审法院不作调取，也不告知理由，仅在判决书中陈述不存在举证难的情形唐塞。2、原审判决回避马青林提供的嵩源公司终止供货的证据和马青林为嵩源公司要回用户拒付180万元的事实。因为嵩源公司经与用户协商涨价后又无故终止供货，已造成用户损失，故导致用户拒付货款，嵩源公司为要回180万元的货款，才陆续给马青林汇款作为业务费，经马青林多方努力，耗时、耗资、多方周折，才又将180万元要回，挽救了嵩源公司的损失，不然的话，嵩源公司怎么会主动给马青林多汇款？ 五、本案是借贷纠纷案案由，原审引用《合同法》有关委托代理的法律条款，属适用法律错误。六、原审判决实体处理错误，案件受理费的判定显失公平。请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回嵩源公司的诉讼请求。

嵩源公司答辩称：原审查明事实按10%提成正确，本案不超过诉讼时效。马青林从嵩源公司取款476715元，但其销售额为3952583.44元，回到账面款项为3865512.50元，应提成386551元。原审判决于法有据，请求维持原判。

本院经审理，对原审判决“马青林的报酬标准为马青林要回到嵩源公司账面货款的10%”之外的事实予以确认。

本院认为：本案的基本事实是马青林为嵩源公司销售货物，嵩源公司按一定的比例为马青林支付报酬。嵩源公司主张是按马青林要回货款的10%计付报酬，马青林主张是按销售额的10%计付报酬，但双方均无书面证据予以证明。一审中双方分别提供了郭英杰的书面证言，嵩源公司提供的郭英杰的证言称嵩源公司与马青林之间的委托事项是大包干性质、马青林的报酬按销售额的10%在马青林将货款要回到嵩源公司账户上支付马青林；马青林提供的郭英杰的证言称马青林的报酬是按销售额的10%计付。根据郭英杰证言的一致性内容，可以认定马青林的报酬是按销售额的10%计算。根据大包干销售的性质及经济市场规则，并结合郭英杰的证言，马青林的报酬应当是在货款要回后支付。因马青林要回的货款是3865512.50元，故嵩源公司支付马青林的报酬应是386551元。在剩余货款未要回的情况下，马青林尚不具备提取相应报酬的条件。马青林称嵩源公司多支付的费用是单独处理其中180万元货款的费用，但缺乏证据予以证明，根据多退少补的约定，其应退还嵩源公司多支付的业务费用。嵩源公司与买方应结算多少余款，马青林与嵩源公司说法不一。嵩源公司诉请马青林返还多支取的费用、未诉请马青林继续追要剩余货款，剩余货款及相应提成如何处理，双方可协商或通过合法途径另行解决。关于本案案由问题，嵩源公司与马青林之间的法律关系是委托合同关系，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，原审判决据实确定本案案由并无不当。关于诉讼时效问题，因双方未约定委托代理销售的期限，故嵩源公司的诉请不超过诉讼时效期间。关于诉讼费的负担，原审确定的分担数额符合相关规定。综上，马青林的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由马青林负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  郝鸿标

                                             审 判 员  张永军

                                             审 判 员  陈  予

                                           二○一三年五月二十七日

                                             书 记 员  胡良瑞