原告于楷志诉被告太康县人民政府、太康县水利局行政赔偿一案

原告于楷志，男，汉族，1958年2月23日出生。

委托代理人于海涛，河南千业律师事务所律师。

被告太康县人民政府。

法定代表人唐某某，县长。

委托代理人王某某，该政府法制室主任。

被告太康县水利局。

法定代表人张某某，局长。

委托代理人张某，该局副局长。

委托代理人卢云三，该局法律顾问。

原告于楷志诉被告太康县人民政府、太康县水利局行政赔偿一案，向周口市中级人民法院提起行政诉讼，周口市中级人民法院于2012年8月6日受理后，于 2012年8月15日作出（2012）周行辖字第36号行政裁定，裁定本案移交太康县人民法院审理。本院于2012年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月16日公开开庭进行了审理。因原告对其被砍伐的柿树进行重新评估鉴定，本院于2012年11月23日中止本案的诉讼。2013年1月10日因重新评估的鉴定结论已作出，本案恢复审理，于2013年 1月14日第二次公开开庭进行了审理。原告于楷志及其委托代理人于海涛、被告太康县人民政府委托代理人王心安、被告太康县水利局委托代理人张体印、卢云三等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案被诉行政行为是：太康县人民政府于2005年12月为建污水处理厂需在原告承包的河堤范围内修路，太康县水利局伐掉原告树木的事实行为。

被告太康县人民政府未在法定期限内提供证据、依据。

被告太康县水利局在法定期限内提供的证据材料为：河南省周口市中级人民法院2009年2月24日作出的（2008）周民终字第1455号民事判决书一份。被告水利局证明内容：原告还拖欠河滨公园的承包费，且原告被砍伐的树木不在承包土地范围内。

原告诉称，2005年，太康县人民政府建污水处理厂，太康县水利局工作人员伐掉原告承包的果树林木。被告一直不予补偿，原告多次信访，太康县水利局作出信访处理意见书，仍不给原告任何补偿。因建污水处理厂，原告树木被砍伐，经人民法院委托评估的树木价值总计为56790元，被告至今没有给原告任何补偿。二被告应补偿原告各项损失：被砍伐树木款56790元及7年来的迟延履行金8万元（按日万分之五计算），计136790元。

原告提供的证据材料为：（1）太康县水利局职工张元济、李喜荣伐树证明（2005年12月4日）；（2）发改委主任李运明的批条及祝照磊的签字（2005年12月27日、12月28日）。以上两份证据材料证明：第一、太康县水利局工作人员伐掉原告的树木品种、数量；第二、发改委主任签给太康县水利局河滨公园主任祝照磊的批条，以及祝照磊签字由河滨公园补偿原告树木款及坑款。由此证明水利局工作人员伐掉原告的树木，他们承认侵权，愿意补偿。（3）太康县人民法院（2007）太民初字第1368号民事判决书（2008年10月20日）；（4）周口市中级人民法院（2008）周民终字第1455号民事判决书（2009年2月24日）；（5）太康县人民政府法制办公室太复不受字（2011）1号行政复议申请不予受理决定书（2011年12月13日）；（6）太康县水利局信访事项处理意见书（2011年10月24日）两份；（7）快递单三份。以上证据材料证明：原告已向被告主张权利，而二被告一直未予赔偿。快递单其中两份寄给县政府、一份寄给水利局局长张芝灵。原告多次反映、信访，被告一直未予赔偿、未予答复，被告不作为。（8）太康县价格认证中心豫（太）价认鉴字（2007)第150号价格评估鉴定结论书（2007年11月29日）；（9）太康县林果苗木技术鉴定中心林木（果树）鉴定结论（2007年10月8日）。以上两份证据材料证明：被告砍伐原告的杨树、香花槐树鉴定价格为6026元，被告砍伐原告的柿树74棵，鉴定价格为50764元。（10）太康县水利局河滨公园管理中心出具的证明一份。证明了原告被砍伐的树木在原告承包的河堤范围内。（11）太康县河滨公园管理处制定的《关于河滨公园堤滩管理的若干规定》（1997年12月20日）。证明河堤在原告承包的范围内。（12）河滨公园管理中心证明一份（2002年12月26日）；证明原告所栽树木是经河滨公园同意的。（13）2006年4月4日的周口日报。刊载了周口8县建污水处理厂，政府应优先支付补偿款。（14）周口瑞丰财物咨询服务有限公司周瑞财字（2012）0151号价格评估报告书一份（2012年12月20日）；（15）鉴定费票据一份（2012年12月25日）。该两份证据证明对果树的重新评估价格51266.52元，被告应予赔偿，鉴定费2000元由被告承担。

被告太康县人民政府辩称， (1)太康县人民政府占用堤顶地修建道路的行为不属于征收（征用）行为，不具有行政违法性。太康县人民政府修建污水处理厂的道路所占用土地属河堤顶地，其所有权人为国家，其使用权人为太康县河滨公园管理中心。《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年3月11日国家土地管理局发布）第十一条规定：河道堤防内的土地和堤防外的护堤地属于国家所有。而《土地管理法》所规定的征收（征用）的土地属于集体所有，太康县人民政府占用土地的行为不是征收（征用）行为，因此，本案不适用《土地管理法》中有关征收（征用）集体土地需公告被征地用途、范围及安置补偿方案等规定。太康县人民政府在堤顶修建道路而占用国有土地的行为不具有行政违法性。（2）原告在堤顶栽树无合法依据，属非法占用，不应得到法律的支持。太康县河滨公园管理中心与原告签订的堤滩承包合同约定，将河滨公园长215米、宽52米计16.8亩堤滩地承包给原告，每年每亩承包费200元。合同约定的面积仅包括河滩地，根本不包括堤顶地。而原告自1999年起每年均按16.8亩交纳承包费。《河道管理条例》（1988年6月10日国务院第3号令发布）第三十条规定：护堤护岸林木，由河道管理单位组织营造和管理，其他任何单位和个人不得侵占、砍伐或者破坏。原告既无合同依据，又未经太康县河滨公园管理中心批准，且未交承包费，擅自在堤顶栽树，属非法占用，侵犯了太康县河滨公园管理中心管理、使用权。原告的诉讼请求不应得到支持。（3）太康县水利局工作人员砍伐原告树木的行为属民事行为，不适用国家赔偿法的相关规定。综上，太康县人民政府修建道路占用土地的行为不违背《土地管理法》的规定，太康县水利局工作人员砍伐原告树木的行为属民事行为。其要求无事实和法律依据，请求太康县人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告太康县水利局辩称，（1）本案不是行政行为，不具有可诉性。太康县人民政府及水利局均没有实施原告所诉的行为，并且该行为不属于行政行为，被告不应承担赔偿责任。原告所主张的毁坏树木也不在合同的范围之内，是违法占用河堤、非法种植直接影响通行所导致的砍伐。（2）原告所提供的树木鉴定是无效鉴定。原告在诉讼中依据赔偿标准是按豫（太）价认鉴字（2007）第150号价格评估鉴定结论及太康县林业局的鉴定结论，该两份鉴定是无效鉴定，合格的鉴定机构必须登记注册才能进行业务的开展，更为重要的是，鉴定人必须有对该行业的鉴定具有鉴定资格。因此该两份鉴定不能作为本案的证据认定。（3）违反程序前置，法院不应受理。退一步说，即便具有可诉性，作为原告也应当首先向赔偿主体机关书面申请要求赔偿，在行政机关按照法定程序作出予以赔付或拒绝赔付后，才能向人民法院提起行政之诉。因此，原告的诉讼请求应依法驳回。

二被告均对原告的证据（1）太康县水利局职工张元济、李喜荣伐树证明提出质证意见，认为河滨公园伐掉原告的树木不能证明是堤顶上的树，不在原告的承包土地范围内；对原告证据（10）太康县水利局河滨公园管理中心出具的证明的质证意见：县政府认为只证明原告承包河滩地的交款情况，不能证明是河堤的交款情况；水利局认为合同约定的土地与原告栽树不是一个地方。二被告对该两份证据的质证意见没有相关的证据予以证明，不能推翻该两份证据的证明内容，其质证理由不能成立，不予支持。本院对原告的该两份证据予以采信，对该两份证据的证明内容予以确认。二被告均没有对原告证据（3）、（4）提出质证意见，且证据（4）是已发生法律效力的二审民事判决书，该证据应予采信；该二审民事判决书与证据（3）一审民事判决书查明的事实相同，本院对该两份证据认定的事实予以确认。二被告对原告证据（5）、（6）、（7）提出质证意见：县政府认为不能证明原告向县政府提出过赔偿要求，县政府法制室曾经收到过复议申请书和答复意见书，不是向县政府要求赔偿的申请书。水利局认为：除同意县政府的意见外，对原告证据（5）、（6）异议：不是原告向被告提出的赔偿申请，只是信访处理意见书，不是行使的前置程序，不能证明原告向被告提出了赔偿申请，不能证明原告的观点。本院对该三份证据证明的原告多次找被告水利局、县政府要求处理赔偿事宜的事实予以确认。被告县政府对原告的证据（8）、（9）不予质证；水利局的质证意见为：鉴定须有鉴定资格的鉴定人签字，鉴定机构是省政府指定的有资质的鉴定机构。该两份鉴定是无效的，有损公正。二被告对原告证据（14）、（15）的质证意见：对证据（14）鉴定员的资质及该鉴定的真实性没有异议；但是根据《国家赔偿法》的规定，赔偿义务机关只赔偿直接损失。对鉴定结论中的2005年---2015年的十年纯收益34246.52元，赔偿机关不应赔偿。对证据（15）的质证意见：认为该鉴定费应由原告承担。原告证据（8）太康县价格认证中心豫（太）价认鉴字（2007)第150号价格评估鉴定结论书，该鉴定结论书附有价格鉴证机构资质证副本复印件，该鉴定机构及价格人员均具有鉴定资质，被告的质证意见不能成立，本院不予支持，该证据应予采信，本院对该证据的内容予以确认。原告证据（9）鉴定机构及鉴定人员均没有鉴定资质，本院不予采信。原告证据（14）是对证据（9）的重新评估，二被告对该证据的鉴定机构及鉴定人员鉴定资质没有异议，认为该鉴定结论中的第一项内容即2005----2015年的纯收益34246.52元，被告不应承担。本院对该证据予以采信，对该鉴定结论的内容予以确认。原告证据（15）鉴定费发票，二被告对该发票没有异议，但认为该鉴定费应由原告承担。本院对该鉴定费发票予以确认。被告县政府对原告证据（11）的质证意见：原告只能在堤顶两旁栽两行树，原告所栽树木没有合法依据。水利局质证认为：该规定是水利局的下属机构河滨公园的提前告知行为。不应作为本案的证据使用。本院认为二被告对该份证据的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。县政府对原告证据（12）、（13）的质证意见：不能证明原告的证明目的。水利局质证认为：与本案没有法律上的利害关系。本院认为该两份证据与本案没有关联性，不予采信。

经审理查明，原告于楷志承包老涡河河堤，承包款已交给被告太康县水利局下属单位，期限至2015年。

2005年，太康县人民政府建污水处理厂因修路占用原告所承包的该河堤，出掉原告承包的河堤上的杨树（五公分以上）九十八棵、柿树七十四棵（十五公分以上）。

原告因其被砍伐的树木补偿款未协商处理好，因此，原告于楷志拖欠太康县河滨公园管理中心河滩地部分承包款未交。

2007年，被告太康县水利局的下属机构太康县河滨公园管理中心诉本案原告于楷志承包合同纠纷，向本院提起民事诉讼，本院于2008年10月20日作出（2007）太民初字第1368号民事判决书，判决内容为：“一、原告太康县河滨公园管理中心与被告于楷志签订的河滩地租赁协议有效，应继续履行。自2008年以后，每年承包费3360元于当年的元月31日前交纳。…...。”于楷志不服该一审民事判决，周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院于2009年2月24日作出（2008）周民终字第1455号民事判决书，该判决书认为：“......。关于于楷志的反诉，从其反诉的内容和原审查明的事实来看，于楷志在承包的土地上栽植的林木被砍伐，当属事实。但太康县河滨公园派人砍伐系基于太康县人民政府为公益事业，兴建污水处理厂所实施。该行为实属受太康县人民政府委托所实施，行为主体当为太康县人民政府，于楷志选择太康县河滨公园提起反诉，其请求应属于行政赔偿范畴，属选择赔偿主体不当。另一方面，如太康县河滨公园系因太康县人民政府指令砍伐其拥有使用权和管理权的土地上的林木的，于楷志林木被砍伐，太康县河滨公园与于楷志之间合同不能如约履行，当属双方合同履行期间遭遇政府行为这一不可抗力，对于楷志的损失，太康县河滨公园无过错，依法其并无赔偿于楷志此项损失的义务。太康县河滨公园的损失只能以政府补偿的方式获得救济，但于楷志对太康县人民政府作出的补偿5901元的标准提出异议，该异议又属行政赔偿纠纷问题，不属人民法院民事主管，且其选择被诉主体也为错误。原审驳回其诉讼请求并无不当。…….综上，于楷志上诉请求与本案本诉不属同类法律关系，原审不予支持并无不当，于楷志应向有关部门另行主张权利，……。”

在太康县河滨公园管理中心诉本案原告于楷志承包合同纠纷诉讼过程中，经于楷志申请，太康县人民法院委托，太康县价格认证中心于2007年11月29日作出豫（太）价认鉴字（2007)第150号价格评估鉴定结论书，该价格鉴定结论为人民币6026元，其中：根茎17—30公分20棵较大杨树3600元、根茎5公分98棵小杨树1176元、25棵香花槐树1250元。2007年10月8日，太康县林果苗木技术鉴定中心对原告被砍伐的74棵柿树作出鉴定结论为人民币50764.0元。在本案诉讼中，因被告太康县水利局对该果树鉴定的鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质提出异议，原告于楷志申请重新评估，经本院委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司，该公司于2012年12月20日作出周瑞财字（2012）0151号价格评估报告书，价格评估结果：标的评估总值为人民币51266.52元，其中：（1）2005—2015纯收益34246.52元；（2）2005年柿树价值17020.00元。

原告多次找二被告要求赔偿、并因此引起信访案件，均无结果。遂提起行政诉讼，要求二被告赔偿原告杨树、香花槐损失共计6026元、柿树51266.52元、8万元利息及鉴定费2000元，共计139292.52元。

本院认为，首先， 根据2011年3月18日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“ 国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用修正的国家赔偿法。”第二条规定：“ 国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：（一）2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；（二）赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。“根据该规定，本案适用修正的国家赔偿法。其次，根据最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项和第三十四条规定的答复即（2001）行他字第10号，答复内容为：“根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项和第三十四条规定，因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定。”本案中，原告提起的行政赔偿是基于被告县政府建污水处理厂需在河堤上修路而砍伐原告承包河堤上的树木的事实行为引起的行政赔偿诉讼，因此，本案应适用第三十四条的规定，原告可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。原告的树木被砍伐后，一直未得到补偿款，原告因此拖欠了其承包的太康县河滨公园管理中心河滩地的承包款，为此引起民事纠纷，后经二审民事判决后，原告多次找二被告要求赔偿事宜，二被告一直未予答复。原告的起诉符合行政诉讼法及最高人民法院司法解释规定的起诉条件，二被告答辩的理由不予支持。第三，本案被告太康县人民政府修建污水处理厂虽是公益事业，但在具体实施过程中，在未给原告任何补偿及补偿未达成协议的情况下，拓宽河堤道路，造成原告种植的树木被砍伐，该事实已被周口市中级人民法院（2008）周民终字第1455号民事判决书所认定，该判决书同时认定行为主体应为太康县人民政府。被告太康县水利局作为河道管理机关，批准同意将河堤地承包给原告经营管理，种植树木。在县政府建污水处理厂决定拓宽河堤道路时实施了砍伐原告树木的行为，无法律依据。故二被告的行为侵犯了原告的合法权益，对原告所造成的损失被告太康县人民政府和太康县水利局均应承担赔偿责任。第四，从原告所举证据可以看出，被告太康县水利局砍伐的树木是原告在其承包的河堤上种植的杨树和柿树，其中五公分以上的杨树共计九十八棵、十五公分以上的柿树共计七十四棵，而与此相关的太康县价格认证中心作出的价格评估鉴定结论中，根茎5公分98棵小杨树1176元，应予赔偿；其中：根茎17—30公分20棵较大杨树计款3600元、25棵香花槐树计款1250元，与本案被告的行政行为无因果关系，不予赔偿。被告砍伐原告的柿树七十四棵应予赔偿，经周口瑞丰财物咨询服务有限公司评估，总值为人民币51266.52元，以上两项合计52442.52元。鉴定费2000元二被告亦应承担。原告所诉其他诉讼请求无法律依据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》（2010年12月1日施行）第四条第（四）项、第七条第二款、第三十二条、第三十六条第（八）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，判决如下：

一、确认被告太康县人民政府、太康县水利局所实施的砍伐原告树木的事实行为违法。

二、被告太康县人民政府、太康县水利局赔偿于楷志树木损失人民币52442.52元、鉴定费2000元，以上合计54442.52元。此款待本判决生效后十日内交纳。

三、驳回原告于楷志的其他诉讼请求。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省周口市中级人民法院。

                                          审　判　长   刘 秀 梅

　　　                                         审  判  员   程 勉 兴    　　　　　                                     审  判  员   穆 冬 松  　

               　　　　　　              二 ○ 一 三 年 四 月一 日　

　　　　　　　　　　　                        书　记　员　　彭 春 艳