王春梅诉浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司、浙江省三门建安工程有限公司、黄明亮、杨修德建筑工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告王春梅，女，1987年4月16日出生。

委托代理人孙德申，李德彬，河南京港律师事务所律师。

被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司。住所地：商丘市睢阳区南京路北华夏路南段海森大药房4楼208号。

负责人张战良，经理。

被告浙江省三门建安工程有限公司。住所地：浙江省三门县海游镇蟹山路21号。

法定代表人郑邦岩，董事长。

委托代理人方雪富，浙江持正律师事务所律师。

被告黄明亮，男，1967年5月6日出生。

被告杨修德，男，1962年11月6日出生。

二被告委托代理人郑长显，河南睢阳律师事务所律师。

原告王春梅与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司、浙江省三门建安工程有限公司、黄明亮、杨修德建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，先后向原、被告送达了受理案件通知书，民事诉状副本，应诉通知书，举证责任通知书及开庭传票。于2013年3月5日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王春梅的委托代理人孙德申、李德彬，被告浙江省三门建安工程有限公司的委托代理人方雪富，被告黄明亮、杨修德及委托代理人郑长显到庭参加了诉讼，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司经本院传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，原告与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司于2010年9月17日签订了工程施工协议书。双方在协议中约定：被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司承建位于归德路西侧商丘市一高对面的朝阳小区北段（即王春梅段）的建筑工程，承包方式是包工包料，工程承包价是每平方米690元，质量要求是合格，工期为200天。该工程由被告黄明亮、杨修德具体负责施工。协议签订后，原告按照协议书的约定分批支付了工程款，而被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司收到工程款后却没有按照合同约定正常施工，多次无故停工，造成工程延误。特别是自2012年6月6日起至今，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司已连续停止施工五个月。虽经原告多次催促，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司都没有及时复工。按照被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司实际完成的工程量，原告已经多支付被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司工程款17万元。由于被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司无故停工，没有按照合同约定提交工程资料，且施工质量不符合合同约定的标准，已经给原告造成了巨大的经济损失。经查询，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司已经于2012年6月20日被商丘市工商行政管理局睢阳分局吊销营业执照，目前已经没有经营资格。其给原告造成的损失应由被告浙江省三门建安工程有限公司承担。请求人民法院依法判决1，判决解除2010年9月17日原告与浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司签订的工程施工协议书；2，判决四被告返还多收的工程款17万元（暂定），四被告负连带责任；3，判决四被告赔偿因停工造成的损失57万元（暂定），截止到起诉之日的数额，以后的损失数额计算到被告退场之后，工程实际竣工之日，四被告负连带责任；4，判决四被告赔偿因施工质量不合格给原告造成的损失10万元（暂定），四被告负连带责任；5，判决四被告将施工资料交付给原告，如果不能交付，四被告赔偿原告5万元，四被告负连带责任；6，诉讼费由四被告承担。

被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司未到庭应诉及答辩。

被告浙江省三门建安工程有限公司辩称，一、原告在诉状中要求解除2010年9月17日与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司签订的《工程施工协议书》，答辩人认为，这份协议书是违法的，无效的，不受法律保护，不存在解除合同的问题，理由如下1，签订合同的主体不合法。商丘分公司不是一级法人，不具有对外承包工程的资格。2，原告在签订《协议书》时尚未依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。诉争的建设工程的建设用地规划许可证是2011年4月18日颁发的，建设工程规划许可证是2012年2月28日颁发。原告发包给商丘分公司的建设工程是未经许可的违法建筑，因违反法律、行政法规的强制性规定而为无效合同，原告要求解除合同没有事实和法律依据，法庭不应采信。二、原告要求答辩人返还多收的工程款没有事实和法律依据，首先，答辩人从未收取过原告分文工程款，其次，涉诉工程本身是违法建筑，不受法律保护。三、原告诉状中要求答辩人等四被告人赔偿给原告造成的损失57万元，因施工质量不合格而给原告造成的损失10万元以及要求交付施工资料不能赔偿5万元的诉讼请求，答辩人认为没有事实和法律依据。综上所述，原告的建设工程是典型的违法建筑，原告与商丘分公司签订的《协议书》是一份无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因为答辩人没有任何过错，为此请求法院依法驳回原告要求答辩人返还工程款、赔偿损失、互负连带责任的诉讼请求。

被告黄明亮、杨修德辩称，除同意被告浙江省三门建安工程有限公司的答辩意见外，另答辩意见为：1，针对原告的诉请，答辩人认为其中2、3、4、5、6项均缺乏必要的事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。2，答辩人在整个施工过程中，没有任何过错，无需承担原告提出的任何损失，造成工期延长是因为原告提供的施工手续不全造成的，其损失应有原告自己承担。3，答辩人保留向原告追索已完成的实际工程款和要求赔偿各项损失的诉权。

根据原告的起诉及被告的答辩，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、被告商丘分公司与原告签订的施工协议是否有效？2、原告的各项诉请有无事实及法律依据？

原告为支持其主张向本院递交的证据有：第一组：原告的身份证，证明原告的身份情况。第二组：1，2010年9月17日原告与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司签订的工程施工协议书。2，2010年9月20日被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司给被告黄明亮的授权委托书。3，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司的工商登记档案资料一份，包括（1）浙江省三门建安工程有限公司关于设立河南商丘分公司及张占良同志任职的通知；（2）浙江省三门县公证处公证的浙江省三门建安工程有限公司委托陈东海办理进河南省建筑施工企业备案的委托书；（3）浙江省三门建安工程有限公司的营业执照复印件。4，被告三门商丘分公司与原告签订工程施工协议书时交给原告的报名资料一套，包括（1）被告三门公司的企业简介；（2）被告浙江省三门建安工程有限公司的营业执照；（3）被告三门公司的建筑施工企业资质证书；（4）被告三门公司的安全生产许可证；（5）被告三门公司的组织机构代码证；（6）被告三门公司的税务登记证；（7）被告三门公司的工程业绩及荣誉证书等。证明浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司是经过浙江省三门建安工程有限公司正式同意后在工商行政管理局登记设立的，对于其设立的分公司应当承担的民事责任应有被告浙江省三门建安工程有限公司承担。第三组：被告黄明亮、杨修德收到工程款的收条11张及2012年7月27原告代为支付的商砼混凝土款28000元的收据一张，证明原告已经支付工程款1248000元.第四组：河南众益工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定报告一份，证明被告已经完成的工程造价是1042304.34元，第三、四组证据证明被告多收取工程款205695.66元。第五组：1，2012年8月11日原告给被告浙江省三门建安工程有限公司发出的恢复施工通知书及特快专递详情单各一份；2，2012年8月19日原告给被告发出的再次催促复工通知书及特快专递详情单各一份，证明协议签订之后，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司收到工程款后却没有按照合同约定正常施工，无故拖延，并且施工质量不符合合同约定的标准。特别是自2012年6月6日起，被告停止施工至起诉时已经五个月，虽经原告多次催促，被告仍然没有及时复工。第六组：周边类似房屋租赁情况：1、吴文与郭爱签订的房屋租赁合同一份，租赁房屋的用途是开设金浴港湾酒店，位置紧邻本工程南侧，距离约45米，面积1400平方米，使用1-2层，租金每年25万元，折合每月每平方米14.88元；2、武秀荣与田海军签订的租赁合同一份，用途是开设锦轩汽车美容店，位置紧邻金浴港湾酒店南侧，距离约65米，面积1020平方米，临归德路使用1-2两层商业门面，租金每年20万元，折合为每月每平方米16.33元；3、张新航与商丘华都置业有限公司签订的房屋租赁合同一份，位置本工程北约260米，应天花园楼下商铺，面积52.68平方米，租金每月1000元，折合每月每平方米18.98元；4、河南应天置业投资有限公司与商丘市睢阳区城北信用社签订的租房协议一份，位置本工程北约200米，应天花园楼下，面积522.6平方米，临归德路商业门面，租金每年21.924万元，折合为每月每平方米34.96元；5、黄帅与宝景酒店签订的房屋租赁协议书一份，位置本工程北约100米，应天花园小区楼下，面积850平方米，临归德路商业门面，租金每年30万元，折合每月每平方米29.4元；6、商丘市交电物资有限公司和商丘格林酒店有限公司签订的房屋租赁协议书一份，名称格林豪泰快捷酒店，位置本工程南约100米，归德路与珠江路交叉口归德路东侧，面积3360平方米，租金每年57.5万元，折合每月每平方米14.26元。以上证据证明原告的房租计算到2013年6月5日损失为1127427元。第七组：商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，证明被告施工的工程存在以下严重质量问题。1，12-17轴线结构现浇板主要受力部位出现裂缝，已经影响结构性能，属于严重质量外观缺陷，不符合规范要求；2，该工程12-17轴线二层结构现浇板11处厚度监测点有3处符合允许偏差范围，有9处超出允许偏差范围，不符合设计和规范要求；3，该工程12-17轴线基础1-3层柱梁板混凝土强度回弹检测结果均低于C30，不能满足设计和规范要求。第八组：1，商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所出具的工程质量鉴定费收据一张；2，河南众益工程造价咨询有限公司出具的基建审计收据一张，证明原告支出鉴定费19700元，基建审计费5000元。第九组：建委收费标准一份，证明施工资料的价值，其中包括应当从建设部门得到检测资料等。由于被告没有给付施工资料，原告要从建设部门得到检测资料等，就要向建设部门交费，因此，资料没有交付给原告造成的损失至少是5万元。第十组：王春梅的土地证一份，规划证两份，证明原告王春梅是依法进行房屋建筑的。

被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司、浙江省三门建安工程有限公司、黄明亮、杨修德均未向本院提交证据。对于原告提交的证据。被告浙江省三门建安工程有限公司对第一组证据无异议；对第二组证据中第1份证据协议书的真实性无异议，但认为分公司没有资格承发包工程，协议书第4条约定需要法人的委托书及其他资料均未提交，商丘分公司不是法人，对黄明亮的委托是无效的，该协议是无效协议，对第2、3份证据认为与本案无关联性，工商登记资料是设立分公司时提交给工商局的必备资料；对第三组证据有异议，从未收到原告的工程款；对第四组证据认为没有承包原告的工程，与公司无关；对第五组证据认为没收到原告的通知，也未回复，与公司无关；对第六组证据认为无论周边房屋租赁的租金是多少，均与本案无关，不能作为证据使用；对第七组证据认为公司未承建原告的工程，工程质量如何与公司无关，且原告发包时为违法建筑，2010年发包，2011年才取得土地使用权证，2012年才取得规划许可证；对第八组证据认为支出的鉴定费、基建审计费应以税务发票为准；对第九组认为原告要求赔偿的是预计发生的费用，赔偿损失应为已发生的损失，不能作为证据使用；对第十组证据认为原告的土地证、规划证能够证明原告发包时是违法建筑，协议应为无效协议。

被告黄明亮、杨修德对原告提交的证据除同意被告浙江省三门建安工程有限公司的质证意见外，对第三组收到工程款无异议；对第四组有异议，该报告对总工程款的建筑面积不知从何得来，造价不准确，存在缺陷；对第六组有异议，不能作为房屋损失的依据；对第七组有异议，认为证据不客观，违反操作规程，另裂缝为自然形成，至今一年多并未影响使用，不能作为证据使用；对第九组证据有异议，不客观，原告并未交给被告相关资料，被告也无从返还；对第十组证据真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为签合同时证件均不具备，而停工19个月也是因为土地、规划部门责令停工，损失应由原告承担。

经过庭审质证、认证，本院对原告提交的证据确认如下：第一组证据原告的身份证本院予以确认；第二组证据协议书，被告浙江省三门建安工程有限公司的基本信息资料均真实、合法有效，本院予以认定；第三组证据被告黄明亮、杨修德收到原告工程款的收到条真实、合法、有效，本院予以认可；第四组证据工程造价鉴定报告本院认为鉴定报告具备真实性、合法性，且鉴定人也出庭作证，本院予以采信；第五组证据原告发出的恢复施工通知书本院认为通知书原告已经通过邮政特快专递向被告发出，真实、可信，本院予以认可；第六组证据该案房产周边房屋对外租赁租金证据，本院认为该组证据缺乏客观性，周边房屋对外租赁租金的数额并不能印证原告的房屋对外租赁的收入，且本案中按照协议约定时间逾期没有交房的违约责任在本案中没有涉及，原告要求的预期收入损失无法确认，该组证据本院不予采信；第七组证据商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定书本院认为该鉴定书程序合法，真实、有效，本院予以采信，但该证据只能证明房屋存在质量问题，对房屋存在质量问题如何整改，需要金额并没有鉴定，起不到原告证明施工质量不合格损失为100000元的证明目的；第八组证据鉴定费、审计费发票本院认为合法、真实、有效，本院予以确认；第九组证据建委收费标准一份，本院认为该证据是建委发布的设计检测收费标准，真实、合法、有效，但原告并没有提交将施工资料交付给被告的依据，起不到原告证明将施工资料交付给被告，被告不能交付施工资料给原告造成损失50000元的依据；第十组证据原告的土地证、规划证真实、合法、有效，本院予以认可，但从土地证、规划证的批准的日期可以认定，原、被告签订协议时，原告并没有取得土地使用权证和规划许可证。

本院依据上述有效证据及当事人的陈述，确认以下案件事实，2012年9月17日，原告王春梅与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司签订了工程施工协议书。双方约定，被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司承建位于归德路西侧商丘市一高对面的朝阳小区北段（即王春梅段）的建筑工程。承包方式是包工包料，工程承包价为每平方米690元，工期为200天，质量要求是合格。该工程由被告黄明亮、杨修德具体负责施工。工程施工过程中，原告共支付被告黄明亮、杨修德工程款1248000元。该工程经河南众益工程造价咨询有限公司鉴定，已完成的工程量的工程造价为1042304.34元，原告支出基建审计费5000元，原告多支付被告工程款205695.66元。该工程经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定，工程质量存在质量问题，原告支出工程质量鉴定费19700元。被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司是被告浙江省三门建安工程有限公司于2010年5月10日在商丘注册设立的分公司。被告黄明亮是被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司授权的业务经理。2012年8月11日及8月19日，原告两次向被告浙江省三门建安工程有限公司发出通知，要求被告恢复施工，被告一直没有恢复施工。现该工程主体工程已完成，原告因为要求被告恢复施工被告至今没有恢复施工及工程质量存在问题发生纠纷，原告起诉来院，要求解除双方签订的工程施工协议书，返还多支付的工程款及赔偿损失。

本院认为，原告王春梅与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司签订的工程承包协议书不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议。双方当事人均应按照协议约定行使自己的权利，履行自己的义务。被告黄明亮、杨修德收取原告工程款的行为，因被告黄明亮、杨修德系被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司的工作人员，是一种职务行为，其产生的法律后果应有被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司承担。由于被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司是被告浙江省三门建安工程有限公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应有被告浙江省三门建安工程有限公司承担。本案中，原告两次向被告浙江省三门建安工程有限公司发出恢复施工通知书，被告至今没有重新开工，且已完成的工程存在质量问题，致使双方的协议书无法继续履行，原告要求解除双方签订的工程施工协议书本院予以准许。原告已经支付被告工程款1248000元，被告已完成的工程量经鉴定造价为1042304.34元，原告多支付被告工程款205695.66元。原告要求被告返还多收取的工程款的诉讼请求本院予以支持。原告的其他诉讼请求因证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条之规定，判决如下：

一、解除原告王春梅与被告浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司于2010年9月17日签订的工程施工协议书。

二、被告浙江省三门建安工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内返还原告王春梅多支付的工程款205695.66元。

三、驳回原告王春梅的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12800元，由原告王春梅负担8415元、被告浙江省三门建安工程有限公司负担4385元；造价基建审计费5000元，工程质量鉴定费19700元，共计24700元，由被告浙江省三门建安工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。递交上诉状次日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。

                                             审判 长   高 德 厂

                                             审判 员   贾 立 法

                                             审判 员   张    敏

                                             二〇一三年四月十日

                                             书记 员   李 华 伟