洛阳鸿马电动车有限公司与平顶山市平工建筑安装有限责任公司建筑合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）：洛阳鸿马电动车有限公司。

法定代表人：周留栓，经理。

委托代理人：许守启，男，汉族，60岁。公司法律顾问。

被告（反诉原告）：平顶山市平工建筑安装有限责任公司。

法定代表人：赵长香，经理。

委托代理人：张云慧，女，54岁。

委托代理人：牛恒超。

原告洛阳鸿马电动车有限公司（以下简称鸿马公司）与被告平顶山市平工建筑安装有限责任公司（以下简称平工公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2012年6月15日向本院起诉，被告在2012年7月2日答辩同时提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年8月16日公开开庭进行了审理。原、被告代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿马公司诉称：2011年12月19日原被告签订了建设施工合同一份，约定原告的办公楼交由被告承建。合同签订后双方按约定于2011年元月动工，施工中原告多次催促被告完成了主体工程，按约定原告应支付工程款240万元，原告为了工程尽快完成，实际支付3050400元，多付470300元。由于被告不按工程进度履行，导致工期不能进展，原告迫于工程进度只得与被告协商解除了合同。合同解除后，原告要求进行工程费用结算，被告迟迟不予结算。请求判令被告返还工程款470300元。并由被告承担本案诉讼费。

被告平工公司辩称并反诉称：原、被告于2012年10月签订了原告办公楼《建设工程施工合同》，合同签订后，被告按合同要求施工，由于设计变更、迟延支付工程款等原因造成施工时常中断，至2011年11月工程基本完工。被告要求原告对工程验收，原告迟迟不验收，并于2012年3月开始使用办公楼。根据双方的合同约定及被告所作的工程加上被告为原告建的家庭住宅、工厂大门、配电房、临时办公用房、因原告考虑不周造成被告重建的工棚、给原告交的押金200000元，原告应付被告6281685.88元，原告只付了2491500元。还应付被告3790185.88元。反诉要求反诉被告支付反诉原告3790185.88元；并支付自2011年12月起延迟付款的同期银行贷款利率1.5倍的利息至付款之日。

反诉被告鸿马公司辩称：反诉原告所述与事实不符，3790185.88元无事实依据。被告所建私人住宅与本案不是同一法律关系。

本院根据原、被告的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原、被告签订的施工合同是否履行完毕；2、被告实际完成工程量、工程计价标准及应付工程款数额；3原告实际支付工程款数额；4、被告为原告法定代表人周留栓建私人住宅的行为与本案的法律关系。

原、被告对本院归纳的本案争议焦点无异议。

原告针对第一、二焦点提供了以下证据：

1、双方签订的《建设工程施工合同》一份，证明双方约定内容合法有效。

2、三份通知书，一份保证书。证明原告多次通知被告尽快开工，被告保证开工的事实，被告消极怠工显而易见，导致双方解除合同。

3、史XX证言一份及史XX和被告的协议一份。证明被告完成办公楼主体框架后，剩余工程由史XX完成，被告与史XX约定了建设工程的价格，史XX完成的工程款数额为425542元，楼顶炮楼属主体框架范围，被告并未完成。

4、原告《办公楼装修合同》，证明原告办公楼的装修、水电安装、门窗安装由嵩县建筑工程公司第五项目部完成，并向其支付150万元，同时证明被告仅完成主体框架。

5、河南代建工程管理有限公司嵩县项目部证明，证明被告只完成办公楼主体工程，剩余工程由第三方完成。

被告针对第一、二焦点提供了以下证据：

1、《建设施工合同》复印件，证明双方所签合同的施工内容、质量要求、工程款结算方式、期限等。

2-6、施工现场签证5份，证明因规划设计变更造成工程量变更。

7、开工通知书，证明2010年10月23日原告要求被告开工，开始履行施工合同。

8、原告2011年6月9日通知书，证明施工过程中原告改变了合同中的施工范围。

9、原告2011年4月9日通知，证明施工过程中原告曾要求停工。

10、配电房工程量表，证明被告为原告建配电房的工程量及费用21245.05元。

11、大门工程量表。证明被告为原告建大门的工程量及费用为5443.3元。

12、被告为原告建活动办公房工程量及费用表，证明所建的费用95138.64元。

13、2011年3月25日、3月26日现场签证单三份，证明因原告建钢构房，造成被告施工用房重建，费用为17064元。

被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1， 合同中的造价每平方米900元是原告单方添加，专用条款24条也有修改。对证据2， 我方未接到2011年4月25日通知书，2011年6月11日通知书及保证书的原因系原告未按时支付工程款，通知书中内容有不属于被告承包的内容，是否王月琴签名需随后核实。2011年4月27日通知书是复印件，即便工期延迟，双方已认可，不应成为本案争执的问题。对证据3， 对史武灿的证明不认可，承包协议中的工程款是被告支付的，因原告拖欠工程款，导致被告将部分工程包给别人做，被告已完成属于合同约定的所有工程。对证据4，对装修合同真实性不认可，嵩县建筑工程公司第五项目部不具有合同主体资格，属无效合同。装修工程应由被告完成。对证据5，河南代建工程管理公司的证明不认可，该公司是什么身份不清楚，是公司出具还是项目部出具不清楚。

原告对被告提交证据的质证意见为：证据1，合同复印件不认可。证据2-6共五份签证单真实性认可。证据7-9三份通知书无异议。证据10、11配电房、大门工程与本案无关，应另案处理。证据12活动房系被告自用，应由被告承担。证据13无公司印章，无法定代表人签字，工程师无权签字，不予认可。

针对原、被告质证意见，对原告提交证据1、3被告无异议，本院予以认定；证据2被告有异议，但一直未提交核实情况，本院予以认定；证据4、5被告有异议，应以双方在鉴定时现场勘验双方认可数据为准。

对被告提交证据1，原告认为系复印件，不认可，本院不予认定；证据2-11，原告对其真实性无异议，本院予以认定；证据12、13应以鉴定意见为准。

原告针对第三个焦点提供了以下证据：原告付款单据15张，共3050300元。

被告质证意见：2011年1月21日各50万元的两张收到条不是我方人员所写，不予认可；2011年3月26日的收条30万元、2011年4月15日收条10万元、2011年8月12日收条45000元是收周留栓私人建房款；2011年7月24日的13800元广告牌款，广告牌不是我们做的，钱我们也没收，收到条不是我们写的。被告申请对2011年1月21日各50万元收条申请司法鉴定。

河南中允司法鉴定中心豫中允司鉴中心（2012）文鉴字第310号鉴定意见：1、在现有样本条件下，倾向认为纸张较大的署名王月琴的2011年1月21日收到条是张云慧所写。2、纸张较小的署名王月琴的2011年1元21日收到条中第一、第二、第三行字迹系复印形成，其复印来源为纸张较大的署名王月琴的2011年1月21日收到条。3、在现有样本条件下，倾向认为纸张较小的署名王月琴的2011年1月21日收到条中第四、第五行字迹平顶山市平建筑公司王月琴2011年1月21日不是张云慧所写。

原告对鉴定意见第三条有意见，但未申请重新鉴定。

被告对鉴定意见第一条有意见，申请重新鉴定。

针对原、被告的质证意见，本院认为2011年1月21日各50万元收条以鉴定意见为准，对其余的13张收条予以认定。

被告对第三个焦点未提供证据。

对第四个争议焦点原告未提供证据。

被告针对第四个争议焦点提供了以下证据：

1、图纸一套，证明被告为原告法定代表人周留栓建住宅房的工程量。

2、史XX证明一份，证明周留栓住宅房是被告建造的。    

3、办公楼工程决算书一份。

4、周留栓住宅房工程决算书一份。

5、原告收被告20万元保证金票据一张。

6、被告与史XX签订的协议两份，证明原告所述不属实。

原告对上述证据的质证意见：证据1、2、4与本案无关，不予质证。证据3是单方行为，不予认可。证据5认可。证据6是无效协议,原、被告施工合同约定，未经发包方同意不得转包。该证据证明被告没有把活干完，原告直接把款付给施工队了，两份协议是复印件。

本院认为：原告对被告提交证据1、2、4认为与本案无关，因本案原告为鸿马公司，被告为平工公司，被告为周留栓个人建房与本案不是同一法律事实，本院对其关联性不予认定；证据3应以司法鉴定意见为准；证据5无异议，本院予以认定；证据6应以双方在鉴定时现场勘验双方认可数据为准。

被告申请对给原告所建办公楼的造价进行鉴定。原告要求办公楼按每平方米900元价格进行鉴定。

洛阳明鉴工程造价咨询有限公司洛明工鉴意字（2013）第02号鉴定意见书鉴定意见：按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版计算，平顶山市平工建筑安装有限责任公司施工的洛阳鸿马电动车有限公司办公楼及大门配电房等签证工程总造价为4757916.53元。洛阳明鉴工程造价咨询有限公司洛明工鉴意字（2013）第03号鉴定意见书鉴定意见：按每平方米900元（已施工部分比例为89.055%）计算，加上大门配电房等签证工程总造价为3569467.94元。

原告质证意见：对两份鉴定意见书没意见，应按每平方米900元计算。

被告质证意见，对鉴定意见书没意见，应按（2008）版定额计算。

本院根据原、被告的诉辩意见及所提供的证据，确认本案事实如下：2010年6月16日，原、被告协商由被告承建原告综合办公楼，被告给原告交了保证金200000元。2010年10月23日原告给被告发了开工通知，限三日内开工。2010年12月19日，双方按照中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的格式合同签订了建设工程施工合同。约定被告给原告建办公楼，工程内容：土建、水、电、暖工程。资金来源，合资。承包范围，图纸以内全部工程范围。合同工期，按发包方通知为准。质量标准，合格。合同价款，每平方米900元。双方在合同专用条款中对权利义务、违约责任等均作了明确约定，其中对合同价款及调整约定，采用可调价格合同方式确定，价款调整方法，1、依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）计价，采用二类收费，参照施工期间洛阳市工程造价信息指导价进行施工图的决算。2、变更签证内容以实际工程量结算。工程预付款方式，二层封顶付总造价的25%，主体封顶付总造价的25%，装修工程完成付总造价的25%，竣工验收后拨付的工程款必须达到总造价的97%。每个阶段完成后，一周内工程款到位，竣工验收后付清全部工程款（扣除3%质保金，满一年后无质量问题付清），签证及变更随时付款。合同签订后，被告组织施工。2011年3月26日，被告施工负责人王月琴给原告写保证书，接到第一期工程款起28天完成框架结构主体工程。2011年4月9日，原告因其他原因，通知被告暂停施工。2011年4月25日，原告通知被告，要求2011年4月26日开始施工。2011年4月27日，原告通知被告务于2011年4月28日开始施工。2011年6月9日，原告通知被告，将办公楼只建四层封顶。2011年6月11日，原告通知被告务必在2011年6月14日开工。被告在施工过程中，给原告法定代表人周留栓建私人住宅一栋。原告从2011年1月21日至2012年1月20日，分14次付给被告各种款项2550300元。其中2011年3月26日收条写工程款300000元，2011年4月15日收条写收周留栓工程款100000元，2011年8月12日收条写收现金45000元（付民工工资）。根据河南中允司法鉴定中心的鉴定意见，本院确认2011年1月21日原告支付被告工程款50万元，后因预付工程款发生争议，被告停止施工，原告将未完工部分包给其他人施工。2012年3-4月份，原告对该办公楼投入使用。被告已施工部分按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版计算经鉴定为4757916.53元。按每平方米900元计算为3569467.94元。

本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》，是双方协商自愿签订，内容不违反法律规定，为有效合同。被告提供的合同是复印件，本院不予认定。但内容除合同价款每平方米900元，工程预付款方式约定与原告提供的合同不一致外，其余内容一致。原告提供的合同价款虽有每平方米900元的约定，但在合同的专用条款中又约定价款采用可调价格合同方式确定，价款调整方法为依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）计价，采用二类收费，参照施工期间洛阳市工程造价信息指导价进行施工图的决算。本案应按合同专用条款的约定执行。被告所作工程价款应确认为4757916.53元。原告付给被告的2550300元，其中2011年4月15日收条明确写收周留栓工程款100000元，被告辩称是收周留栓的建私人住宅款，对此本院予以采纳，该款不能认定为本案争议的办公楼工程款。2011年3月26日收条写工程款300000元和2011年8月12日收条写收现金45000元（付民工工资），虽然未写明付款人，但持收条人为鸿马公司，被告不能证明付款人不是原告，故对被告辩称是收周留栓建私人住宅的款的意见不予采纳，该款应认定为原告付给被告的办公楼工程款。2011年7月24日的13800元广告牌款，与本案不是同一法律关系，应另案处理。综上，被告要求原告给付为周留栓建私人住宅款，因该案与本案不属同一法律关系，应另案处理。原告付给被告的工程款确认为2436500元，仍欠付被告工程款2321416.53元，故原告诉请被告返还多付工程款470300元，没有事实依据，本院不予支持。被告要求支付拖欠工程款及利息，于法有据，应予支持，但利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，起算时间应从原告将办公楼投入使用的2012年4月起算。被告反诉请求判令原告返还押金20万元，于法有据，本院予以支持。被告对河南中允司法鉴定中心豫中允司鉴中心（2012）文鉴字第310号鉴定意见第一条有意见，申请重新鉴定，无提供符合重新鉴定条件的证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、反诉被告洛阳鸿马电动车有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告平顶山市平工建筑安装有限责任公司工程款2321416.53元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月1日计算至本判决确定的宽限期内的实际给付之日）；

二、反诉被告洛阳鸿马电动车有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告平顶山市平工建筑安装有限责任公司工程押金200000元；

三、驳回原告洛阳鸿马电动车有限公司的诉讼请求；

四、驳回反诉原告平顶山市平工建筑安装有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的利息。

本案受理费8000元，反诉费37120元，保全费5000元，共计50120元，洛阳鸿马电动车有限公司负担30620元，平顶山市平工建筑安装有限责任公司负担19500元。执行时一并清结。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，写出上诉状及副本六份，上诉于洛阳市中级人民法院。

                                                     审  判  长  席晓峰

                                                     审  判  员  陶  森

                                                     人民陪审员  张  帆

                                                     二〇一三年六月十日  

                                                     书  记  员  马琼艺