河南融信投资担保公司诉赵永强等追偿权纠纷一案一审民事判决书

原告河南省融信投资担保有限公司，住所地焦作市工业路777号万基商务一楼东座。

法定代表人严露洁，公司执行董事。

委托代理人原兵兵，该公司法律顾问。

被告赵永强，男，汉族，40岁。

被告徐银玲，女，汉族，40岁。

被告焦思瑞，男，汉族，46岁。

被告张东莲，女，汉族，44岁。

以上二被告共同委托代理人杨同运，河南路通律师事务所律师。

原告河南省融信投资担保有限公司与被告赵永强、徐银玲、焦思瑞、张东莲追偿权纠纷一案，本院于2012年7月25日作出受理决定，于2012年8月2日向被告赵永强、徐银玲送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，于2012年8月10日向被告焦思瑞、张东莲送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，于2012年8月2日向原告河南省融信投资担保有限公司送达了开庭传票、举证通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2012年 9月12日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人原兵兵，被告赵永强，被告焦思瑞、张东莲及其委托代理人杨同运到庭参加诉讼。被告徐银玲经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年3月，被告赵永强、徐银玲与中国工商银行焦作分行签订《个人借款/担保合同》，合同约定：借款金额4500000元，期限一年。根据原告与被告赵永强、徐银玲签订的《委托担保合同》，原告为上述借款合同项下的借款提供保证担保。被告焦思瑞、张东莲为被告赵永强、徐银玲向原告提供了连带保证反担保。借款到期后，被告赵永强、徐银玲逾期未按合同约定全额偿还借款本息。2012年4月19日，原告履行保证责任义务，代被告赵永强、徐银玲向工行焦作分行偿还借款本息共计3069855.65元。原告代偿至今，经多次催要，各被告均不能按合同约定对原告履行还款义务及其他合同责任。各被告怠于还款的违约行为，给原告造成了重大的经济和财产损失。为维护原告的合法权益，现起诉要求：1.被告赵永强、徐银玲支付原告代其偿还工商银行焦作分行借款本息3069855.65元，并按银行同期贷款利率支付原告代偿金额3069855.65元的利息32284.65元（利息暂计算至2012年6月19日，利息余额计算至被告清偿全部债务时止）。2. 被告赵永强、徐银玲按代偿金额3069855.65元的日千分之五向原告支付担保违约金936305.97元（违约金暂计算至2012年6月19日，担保违约金余额计算至被告清偿全部债务时止）。3. 被告焦思瑞、张东莲对上述诉讼请求承担连带责任。4、本案诉讼费用由被告承担。

被告赵永强辩称，对原告诉状所称借款担保事实无异议，但该款其实际使用了2700000元，原告使用了1800000元，是被告赵永强和原告共同用的款；违约金过高不认可，违约金有银行凭证可协商。

被告徐银玲经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状，视为放弃答辩的权利。

被告焦思瑞、张东莲辩称，原告与第一被告事先串通，双方共同使用借款，骗取第三、四被告提供保证，并不是第三、四被告真实意思表示。约定有四个人进行信用保证，但只有第三、四被告提供了保证，应驳回原告对第三、四被告的起诉。

根据原、被告诉辩意见，经合议庭评议，归纳本案争议焦点为：原告诉讼请求的事实依据和法律依据。

围绕争议焦点，原告向本院提交以下证据：1.《个人借款/担保合同》及《借款凭证》各一份，证明原告与被告赵永强、徐银玲签订了真实的借款保证合同，被告赵永强、徐银玲实际收到借款，合同已经完成履行；2、委托担保合同一份，个人信用保证函及承诺函各两份，证明被告焦思瑞、张东莲同意为被告赵永强、徐银玲的借款提供反担保，应承担向原告偿还代偿金额的保证责任；3、中国工商银行还款凭证，证明原告已履行了代偿义务。被告赵永强、徐银玲应向原告偿还借款，被告焦思瑞、张东莲应承担连带责任。

被告赵永强的质证意见为，对原告证据1、2、3无异议。

被告徐银玲经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、举证的权利。

被告焦思瑞、张东莲的质证意见为，对原告1、2、3真实性有异议，该借款实为原告与被告赵永强、徐银玲共同所用，他们已串通好后骗被告焦思瑞、张东莲提供担保。对还款凭证的真实性无异议，该份证据恰恰证明原告还款金额为4499978.96元，而原告诉请称代偿借款本息共计3069855.65，这足以证明原告也是实际用款人的事实。

围绕争议焦点，被告赵永强向本院提交以下证据：银行账户历史明细清单，原告承担1800000元的利息每月给被告赵永强打利息，也有给原告打1800000元的历史明细，但银行只给打一年的清单，1800000元转账是在2011年3月份的不给打。

原告的质证意见为，对证据真实性有异议，未加盖银行公章，从内容看不能显示是原告给被告赵永强存的款项，因此此证据跟本案无关。

被告焦思瑞、张东莲的质证意见为，对被告赵永强提交证据无异议，该证据可证明借款4500000元系原告与被告赵永强提供同使用的事实。

被告徐银玲经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、举证的权利。

围绕争议焦点，被告焦思瑞、张东莲未向本院提交证据。

根据原、被告举证和质证意见，经合议庭评议，对于原告提交的证据，本院作出如下认定：证据1、2、3，四被告均未对其真实性提出异议，本院予以采信；被告赵永强所提证据原告虽提出异议，但并没有提供其他证据予以支持，故本院对其真实性予以采信，但与本案的关联性本院将进行综合分析。

依据原、被告的陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2011年2月24日，原告河南省融信投资担保有限公司作为乙方与作为甲方的被告赵永强签订委托担保合同书一份，由原告河南省融信投资担保有限公司为被告赵永强、徐银玲在中国工商银行股份有限公司焦作分行借款4500000元，期限一年提供连带责任担保。委托担保合同第二条约定原告按贷款额的1.5%收取担保费和每笔2000元的评审费；第四条约定原告代偿后被告应在三日内归还原告全部款项，代偿后按日千分之五计算罚金；第五条约定反担保：被告将山阳区解放中路236号远大南北苑南苑2号楼2单元10号房向原告进行抵押；并由4个自然人进行个人信用保证。第六条约定反担保范围：1、乙方为甲方保证担保的范围（包括甲方应对债权人承担的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、滞纳金等）。2、乙方实现追偿权的全部费用。3、甲方因违犯本合同另行承担的责任。第八条约定：违约责任……3、甲方不能本按合同第四条规定向乙方偿还代偿款项的，甲方应按代偿金额的日千分之五向乙方支付违约金。2011年2月24日，被告赵永强、徐银玲在原告河南省融信投资担保有限公司制定好的个人信用保证函和承诺书上签名，承诺将位于焦作市三维商业广场有限公司的莱尔斯丹鞋业、百丽鞋业、古木夕阳、欧时力四家专卖店所有财产及个人所有财产抵偿给原告，任由原告拍卖处置。同年3月1日，被告焦思瑞、张东莲在原告河南省融信投资担保有限公司制定好的个人信用保证函和承诺书上签名，为被告赵永强、徐银玲提供反担保，承诺将位于焦作市三维商业广场有限公司的木林森鞋业、星期六鞋业、宾度品牌男鞋以及位于焦作新亚商厦有限责任公司的木林森鞋业四家专卖店所有财产及个人的财产抵偿给原告，任由原告拍卖处置。2011年3月1日被告赵永强、徐银玲收到中国工商银行焦作分行的贷款4500000元。原告使用了其中的1500000元，被告赵永强、徐银玲使用了3000000元挪作它用，其中300000元由原告作为保证金而收取，同时收取了被告赵永强担保费45000元。借款一年到期后，被告赵永强、徐银玲未按合同约定向中国工商银行股份有限公司焦作分行偿还借款本息。2012年4月19日，原告河南省融信投资担保有限公司偿还了借款本息4499978.96元。现原告起诉要求被告赵永强、徐银玲支付代其偿还的借款本息3069855.65元，并按银行同期贷款利率支付原告代偿金额3069855.65元的利息、违约金；被告焦思瑞、张东莲承担连带清偿责任等为本案事实。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。 原告与被告赵永强签订的委托担保合同是双方的真实意思表示，双方应严格履行。但委托担保合同中约定的按代偿金额的日千分之五计算罚金及按日千分之五向乙方支付违约金等违约责任，违反法律规定，此约定是无效的。借款后，被告赵永强、徐银玲未按合同约定使用借款到期后也未能偿还借款本息，原告河南省融信投资担保有限公司偿还了全部借款本息4499978.96元，其中代被告赵永强、徐银玲偿还了借款本息3069855.65元。原告作为保证人承担保证责任后，有权向债务人即被告赵永强、徐银玲追偿，其追偿权的行使范围以其实际承担的担保责任为限。故原告要求被告赵永强、徐银玲归还代偿金额的请求，予以支持。其他诉讼请求不予支持。被告赵永强辩称原告主张的违约金过高的理由成立，予以采纳；其辩称只使用了2700000元，原告使用了1800000元的理由不成立，不予采纳。原告要求被告焦思瑞、张东莲承担连带清偿责任的诉讼请求不成立，因为从原告、被告赵永强、徐银玲与中国工商银行股份有限公司焦作分行签订的个人借款担保合同中约定借款用途为进货，而原告与被告赵永强、徐银玲签订的委托担保合同中约定的借款用途为补充流资，实际上又是原告与被告赵永强分用了该笔银行借款并收取被告赵永强担保费、保证金，从以上事实分析认定，系原告与被告赵永强双方串通，骗取了被告焦思瑞、张东莲提供保证的，此担保应为无效，被告焦思瑞、张东莲不应当承担民事责任。被告焦思瑞、张东莲的辩称意见理由成立，予以采纳。被告徐银玲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条　，《中华人民共和国担保法》第三条、第四条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十条的规定，判决如下：

一、被告赵永强、徐银玲应于判决生效之日起十日内支付原告河南省融信投资担保有限公司代其偿还的借款本息3069855.65元；

二、驳回原告河南省融信投资担保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39108元，由原告承担13486元，被告赵永强、徐银玲承担25622元（暂由原告垫付，待执行时一并付与原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审判长 牛守海　　　

                                             审判员 王亚华　　　

                                             审判员 梁小云　　　

                                             二〇一三年七月八日　　

                                             书记员 宋欣