原审上诉人河南农业大学华豫学院与被上诉人河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的再审民事判决书

原审上诉人(一审被告)：河南农业大学华豫学院。住所地：商丘市经济技术开发区。

法定代表人:侯春来，该院董事长。

委托代理人：赵建立，该学院工作人员。

委托代理人:张书利，律师。

原审被上诉人(一审原告)：河南省合立建筑工程有限公司。住所地：商丘市神火大道中段。

法定代表人：黄勇，该公司董事长。

委托代理人：付新海，律师。

原审上诉人河南农业大学华豫学院（以下简称华豫学院）因与被上诉人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月6日作出（2012）商民二终字第191号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2013年2月28日作出（2013）商立民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人华豫学院委托代理人张书利、赵建立与原审被上诉人合立公司的委托代理人付新海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2010年3月11日，一审原告合立公司起诉至商丘市梁园区人民法院称，2005年11月27日，原、被告签订一份建设工程施工合同，因被告过错使合同无效，给原告造成损失260万元，要求被告承担损失并承担诉讼费用。

华豫学院辩称，虽然合同无效，但不影响合同中结算条款的效力。双方签订合同约定价款为6841485元，被告已支付6644400元，下欠原告工程款197085元。原告承建的工程存在质量问题，下余工程款是原告扣取的工程质量保证金。请求驳回原告的诉讼请求。

商丘市梁园区人民法院一审查明，2005年11月27日原、被告在未依法招投标的情况下，签订建设工程施工合同一份，合同主要约定：原告承建被告华豫学院的七、八号学生公寓楼；承包范围为土建及水电安装，单价为每平方米615元；合同工期220天；质量标准为合格；工程价款为6893276元，采用一次性固定价格，风险由承包人承担。合同签订后，原告指派王玉新组织施工，2006年9月10日，原告承建工程经被告及相关部门验收合格，并予以备案，被告已投入使用，施工期间，被告支付原告工程款6644400元。依据原告申请该院委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对原告承包工程实际工程量造价进行鉴定，2011年1月10日该公司作出（2011）商建基鉴字第2号司法鉴定意见书，确定原告承建被告工程实际总造价为9008434.87元；其中涉案土建工程的成本造价为6999683.68元，安装工程成本造价为386598.25元，电气工程成本造价为527706.16元，合计7913988.09元。减去双方合同约定的被告应支付原告的总价款6841485元，下余1072504元是本案工程给原告造成的实际损失。

商丘市梁园区人民法院一审认为，该案原、被告签订建设工程施工合同未进行招投标，违反法律强制性规定，为无效合同。法律规定，无效的建设工程施工合同，应当根据各方的责任并根据实际工程量给对方造成的损失，各自承担相应的责任。经相关部门鉴定，原告实际完成工程造价与合同约定工程造价差距巨大，如按双方合同约定造价计算工程款，明显有失公平，被告对涉案工程鉴定的实际造价与约定价款的差额部分，根据双方的责任应当向原告承担适当的赔偿责任。结合本案的实际，鉴于造成合同无效的责任，双方都存在违规之处，被告进行投资建设学生公寓楼等工程，未依法公开向社会公示招投标，应承担主要责任。而原告是建筑企业，在未履行招投标等程序的情况下，承包了被告的工程施工，应承担本案的次要责任。被告应承担60%的责任，原告承担40%的责任。被告应负担的责任为（1072504×60%）。被告应向原告支付赔偿金643502.4元（评估的实际价值金额减去无效合同中被告同意支付给原告的金额）及197085元（原合同中被告下欠原告的金额），共计840587.4元。减去原告工程量变更应扣除的51791元，被告实际赔偿原告788796.4元。故对原告要求被告赔偿损失诉请的合理部分，该院予以支持。被告关于涉案工程价款是一次包死，是固定价，无论合同有效、无效，均应按约定的价款结算工程价款的理由，该院认为，该理由显失公平，且按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，仅仅规定可以“参照”合同约定的价款，并非依照，且原告实际完成工程造价与合同约定工程造价差距巨大，如按约定价款，对原告显失公平，故对被告抗辩理由，该院不予采纳。商丘市梁园区人民法院于2011年6月15日作出（2010）商梁民初字第664号民事判决：一、原告河南省合立建筑工程有限公司与被告河南农业大学华豫学院签订的该案建设工程施工合同无效；二、被告河南农业大学华豫学院赔偿原告河南省合立建筑工程有限公司经济损失788796.4元；于该判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告河南省合立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27600元，由原告河南省合立建筑工程有限公司与被告河南农业大学华豫学院各负担13800元。

华豫学院不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失是错误的，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及合同法的相关规定，对本案合同无效没有争议，但应当按照合同约定的价款结算工程款。二、一审法院判决上诉人承担13800元的诉讼费是错误的。

合立公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉方作为建设方对工程不进行招标投标，导致合同无效有重大过错，一审法院划分责任正确，按照合同法的规定上诉人应当赔偿被上诉人的损失，故一审判决正确，应维持原判。

本院二审查明，双方当事人二审中均未提供新证据，本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院二审认为，本案合同无效是由于双方当事人没有严格按照《中华人民共和国招投标法》的相关规定履行招投标手续所致，上诉人作为建设单位负有依法向社会公开招标的义务，上诉人没有履行法定义务，对合同无效的结果负有主要过错，被上诉人合立公司作为建筑企业在明知上诉人对本案工程未进行招投标的情况下仍然承包本案工程，对合同无效的结果负有一定过错，一审法院认定上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任并无不当。

遵纪守法是每个公民及社会组织应尽的义务，违反法律规定就应当承担法律责任是社会追求公平正义的道德底线，如果上诉人存在违法行为且负主要过错的情况下不让其承担法律责任，就会产生建设方在发包工程的过程中如不按法律的规定进行招投标，不但不承担法律责任而且可以因违法而获利的负面效果，该结果不但有违公平正义的法制理念，而且违反了《中华人民共和国合同法》“第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的处理原则。上诉人关于本案工程款应当按照无效合同约定的工程款进行结算的上诉观点依法不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。本院于2012年5月6日作出（2012）商民二终字第191号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11688元，由上诉人华豫学院负担。

本院再审过程中，原审上诉人华豫学院称，本案工程合同约定的是一次性固定价格，工程价款为6893276元，风险由承包人承担。现已支付工程款6644400元。后双方又签订协议，减少工程价款51791元，故下欠款为197085元。即使是合同无效，但工程已经验收合格并交付使用，应按合同约定进行结算。本案不应进行造价评估，并且评估价中包括税金、利润等，原审判决按评估价结算没有法律依据。请求依法改判，按合同约定价结算工程款。

原审被上诉人合立公司辩称，双方签订的合同是无效合同，不能依据合同结算，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因合同取得的财产应予返还财产或折价补偿。涉案工程成本造价合计7913988.09元，现下余1072504元是本案工程给合立公司造成的实际损失。合立公司认为原审判决有事实和法律依据，应予维持。

本院再审查明，2005年11月27日，合立公司与华豫学院在未依法招投标的情况下，签订建设工程施工合同一份，合同主要约定：合立公司承包华豫学院七、八号学生公寓楼的土建及水电安装工程，单价为每平方米615元；合同工期220天；质量标准为合格；工程价款为6893276元，采用一次性固定价格，风险由承包人承担。合同签订后，合立公司组织施工。2006年9月10日，合立公司承包的工程经华豫学院及相关部门验收合格，并予以备案，已投入使用。施工期间，华豫学院支付合立公司工程款6644400元。梁园区人民法院依据合立公司申请委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对涉案工程实际工程量造价进行鉴定，该公司于2011年1月10日作出（2011）商建基鉴字第2号司法鉴定意见书，确定工程实际总造价为9008434.87元；其中涉案土建工程的成本造价为6999683.68元，安装工程成本造价为386598.25元，电气工程成本造价为527706.16元，合计7913988.09元。

本院再审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项关于建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同应认定为无效之规定，本案所涉合同为无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据司法鉴定，合立公司对原审认定的下余1072504元是本案工程给其造成的实际损失没有异议，本院再审予以认定。合立公司作为专业从事建筑行业的公司，应当知道合同无效的法律规定却仍签订合同并投资，存在较大过错，应承担部分损失责任，本院对合立公司就1072504元损失以外诉请不予支持。华豫学院作为发包方故意规避《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，亦存在过错，但如让发包方对损失承担责任过大或不承担责任均不利于维护建筑市场的正常秩序，本院认为合立公司对其损失承担60%的责任，华豫学院承担40%的责任较为公平。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二百零七条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）商民二终字第191号民事判决和梁园区人民法院（2010）商梁民初字第664号民事判决；

二、原审上诉人河南农业大学华豫学院与原审被上诉人河南省合立建筑工程有限公司签订的本案建设工程施工合同无效；

三、原审上诉人河南农业大学华豫学院于本判决生效之日起十日内向原审被上诉人河南省合立建筑工程有限公司赔偿损失429001.6元；

四、驳回原审被上诉人河南省合立建筑工程有限公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27600元，二审案件受理费11688元，总计39288元，由河南省合立建筑工程有限公司负担32805元，由河南农业大学华豫学院负担6483元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      尤永胜

                                             审  判  员      王晓辉

                                             审  判  员      张学朋

                                             二〇一三年八月一日

                                             书  记  员      张  彬