李金全诉罗利周、新乡市泉力建材有限公司健康权纠纷一案一审民事判决书

抗诉机关：新乡市人民检察院

原审原告李金全，男， 1954年4月3日出生，汉族，农民。

原审被告罗利周，男，1963年1月31日出生，汉族，农民。。

委托代理人李海青，1961年5月25日出生，汉族，农民。特别授权。

委托代理人郭娟，女，1958年6月1日出生，系新乡市牧野区“148”法律服务所法律工作者。（一般代理）

原审被告：新乡市泉力建材有限公司。

法定代表人许玉顺，任公司经理。

原审原告李金全诉原审被告罗利周、新乡市泉力建材有限公司健康权纠纷一案，本院于2010年11月16日作出（2010）凤民初字第277号民事判决，发生法律效力后，2012年9月7日新乡市人民检察院以新市检民抗字（2012）48号民事抗诉书，向新乡市中级人民法院提出抗诉。新乡市中级人民法院作出（2012）新中民抗字第36号民事裁定，指定本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月17日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员翟红燕出庭履行职务，原审原告李金全、原审被告罗利周的委托代理人李海青、郭娟、原审被告新乡市泉力建材有限公司法定代表人许玉顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审原告李金全诉称：2009年5月，原审原告受罗利周雇佣为罗利周承包的位于王门村西南地的第二被告的新厂区地沟工程干活，日工资50元。2009年5月16日下午3时左右，原告在拆除墙体立柱上的钢模板时，第二被告的铲车在沟上墙外推土填埋砌好的墙体槽，将30多米的墙体带圈梁立柱全部推倒，把正在干活的原告砸倒在倒塌的墙体下致伤。后原告被送到解放军371医院住院治疗，诊断为：盆骨骨折、左胫腓骨粉碎性骨折、多发性皮肤擦挫伤。并进行切开复位内固定术，住院26天。2009年9月依医嘱手术取出小腿髓内钉之上位锁钉住院5天。两次手术共花去医疗费29971.8元。经罗利周之手，仅支付医疗费17000元。请求法院判令二被告共同赔偿原告医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计13921.8元。伤残评定后，原告增加诉请，要求二被告赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，以上10项共计99423.37元（不含二次治疗费），减去已付17000元，要求赔偿 82423.37元。庭审时，原告认可被告已付18500元，要求二被告赔偿80923.37元。

原审被告罗利周辩称：原审原告起诉二被告不对，原审第一被告与原审原告是雇佣关系，原审第二被告与原审原告是侵权关系，原审第一被告没有过错，最终赔偿不是罗利周。导致原审原告受伤是原审第二被告施工过程中没有尽到安全施工义务，使墙向内翻砸伤原告，第一被告看不见，不知道也预测不到，原告也认可该事实，直接原因是原审第二被告造成的，原审第一被告没有赔偿义务。事故发生时间对。原审原告要求赔偿数额过高，不符合事实及法律规定，经罗利周之手给原审原告的钱已超过20000元。

原审被告新乡市泉力建材有限公司辩称：原审原告发生事故的地方这些活全包给第一被告了，填地沟的活第一被告经常找第二被告帮他填平。双方签有协议，出了事不管。不同意赔偿。出事后厂里已给原告24000元。

原审查明案件事实：2009年4月28日罗利周与新乡市泉力建材有限公司（原新乡市豫新建材有限公司）签订“工程承包协议”1份，由罗利周为新乡市泉力建材有限公司完成地沟等工程，该协议第三条：“工程费用……回填土300元”；第五条第二款：“施工期间保证安全，发生的一切责任事故均由乙方（罗利周）负责”。罗利周雇佣李金全等人从事施工活动。5月16日下午3时许，被告新乡市泉力建材有限公司雇佣的铲车司机在沟上墙外推土填埋砌好的墙体槽时，将墙体带圈梁立柱推倒，把正在拆除墙体立柱钢模板的李金全砸在倒塌的墙体下致伤。原告受伤后被送到中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，诊断为：1、骨盆骨折；2、左胫腓骨粉碎性骨折；3、多发性皮肤擦挫伤。原告于2009年5月16日至2009年6月11日在中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗26天。2009年9月14日至2009年9月19原告为取出内固定在中国人民解放军第三七一中心医院治疗住院5天。原告医疗费用共计30580.3元，其中443.3元为被告罗利周付款。原告受伤后，由被告罗利周经手另付给原告18500元。2010年6月4日新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2010）临鉴字第303号司法鉴定意见书，评定李金全最终伤残等级为八级。

原审认为：公民享有生命健康权。李金全作为雇员，受雇于罗利周，在从事雇佣活动中因第三人新乡市泉力建材有限公司雇佣的司机侵权造成人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据该规定，李金全在受伤后，依法可以选择侵权关系要求赔偿，也可以选择雇佣关系请求赔偿。经本院释明，原告选择侵权关系要求二被告承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”，本案被告新乡市泉力建材有限公司称帮助被告罗利周回填土时导致原告受伤，其与被告罗利周签订的“工程承包协议”第三条也明确约定“回填土300元”系被告罗利周承包的工程费用。原告庭审时认可被告新乡市泉力建材有限公司曾帮助被告罗利周回填土，被告罗利周虽否认被告新乡市泉力建材有限公司帮工，但在庭审时也认可“铲车在填土时把墙挤翻了。原告正在拆西边墙上的钢模板时，东边的墙倒塌砸伤原告”，其亦未提交证据证明明确拒绝被告新乡市泉力建材有限公司帮工，故罗利周应当承担赔偿责任。被告新乡市泉力建材有限公司雇用的司机在回填土时应当预见操作不当可能发生危害结果但由于其没有确保安全造成原告受伤，存在重大过失，故应当由其雇主被告新乡市泉力建材有限公司与被帮工人罗利周承担连带赔偿责任。原告李金全要求的人身损害赔偿项目及标准，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法津若干问题的解释》及河南省2009年度相关统计数据确定。原告李金全医疗费为30580.3元，扣除罗利周支付的443.3元为30137元，原告要求赔偿30111.8元，不违反法律规定，本院予以支持。原告日工资50元，由于受伤持续误工，原告要求误工时间385天过长，本院结合原告伤情酌定按误工时间180天计算，原告误工费用为50元／天×180天＝9000元。根据原告李金全的受伤情况，确定护理期限为原告住院期间以及出院后两个月，原告住院期间由两人护理，出院后为一人护理。原告住院期间，参照当地护工劳务报酬每月800元计算，共计800元／月÷30天×31天×2＝1653.54元，原告出院后800元／月÷30天×60天＝1600元，共计3253.54元，原告要求护理费用3253.33元，不违反法律规定，予以支持。原告交通费270元为合理费用，予以支持。原告住院伙食补助费按每天10元住院31天计算，共计10元／天×31天＝310元。原告营养费按每天10元住院31天计算，共计10元／天×31天＝310元。原告残疾赔偿金根据其伤残等级，按照2009年度河南省农村居民人均纯收入4806.95元／年计算为4806.95元／年×20年×30％＝28841.7元。被扶养人生活费，原告父母年龄均超过75周岁，有子女10人，原告父亲李清江生活费为3388.47元／年×5年×30％×1／10＝508.27元，原告母亲茹清英生活费为3388.47元／年×5年×30％×1／10＝508.27元，共计1016.54元。原告鉴定费600元及评残时检查费150元，系合理费用，予以支持。原告要求赔偿精神损害抚慰金15000元过高，综合本案实际情况，本院酌情支持5000元。综上原告的赔偿数额共计78863.37 元，扣除已付原告的18500元，二被告还应赔偿原告60363.37元。被告新乡市泉力建材有限公司提出其与被告罗利周双方签有协议，出了事不管。《中华人民共和国合同法》第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的”，根据该规定，双方签订“工程承包协议”第五条第二款：“施工期间保证安全，发生的一切责任事故均由乙方（罗利周）负责”的免责条款应属无效，故对新乡市泉力建材有限公司的辩解意见不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：

1、被告罗利周赔偿原告李金全各项经济损失共计 55363.37元。被告新乡市泉力建材有限公司承担连带责任。

2、被告罗利周赔偿原告李金全精神损害抚慰金5000元。被告新乡市泉力建材有限公司承担连带责任。

3、驳回原告李金全的其他诉讼请求。

上述一、二项合计60363.37元，限于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费 1823元，由原告李金全负担492元，被告罗利周负担1331元。

抗诉机关认为：新乡市凤泉区人民法院（2010）凤民一初字第277号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。

本案罗利周与新乡市泉力建材公司的法律关系是建筑工程承包合同关系，有“工程承包协议”，在协议履行过程中，因回填土地沟深度达到3、4米，工程量增大，影响工期，罗利周与发包方经过协商，同意并派铲车与罗利周共同完成回填土工程，是协议的补充和履行，不是帮工与被帮工关系，原判认定帮工侵权关系是错误的。

原判认定罗利周与新乡市泉力建材公司共同承担连带责任。《侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任的大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担责任”依据双方各自过错责任承担具体赔偿数额，认为本案事实清楚，证据确凿充分，完全可以确认作出判决。

经本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致，适用法律并无不当。

经本院再审认为，原审被告罗利周与原审被告新乡市泉力建材公司签订的是“工程承包合同”，在履行过程中，公司雇用的铲车为罗利周完成回填土工程，双方未采取书面形式签订协议，只是打了个招呼，属口头约定，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，不属于合同的变更或补充，属于帮工与被帮工的法律关系，对于原审原告李金全被铲车推土砸伤，罗利周是工程承包的受益人，又是李金全的雇主，应对雇工李金全受伤负赔偿责任。公司应对罗利周完成工程监管不力负事故连带责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。原判决内容现已执行完毕，原审原、被告对执行和解无异议，均未提出申诉。抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

维持本院（2010）凤民一初字第277号民事判决。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。

                                             审  判  长 刘宜合

                                             审  判  员 张  杰

                                             人民陪审员 甄金保

                                             二〇一三年七月八日

                                             书  记  员 熊文娟