上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华公司）因与被上诉人湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司）、原审被告达华工程管理（集团）有限公司郑州分公司（以下简称达华郑州分公司）合同纠纷一案

上诉人（原审被告）达华工程管理（集团）有限公司。

法定代表人杜永林，董事长。

委托代理人夏永启，公司员工。

委托代理人任成宇，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湖南雄新建筑有限公司。

法定代表人周戈，董事长。

委托代理人郜顺，河南常青律师事务所律师。

委托代理人李书涛，河南常青律师事务所律师。

原审被告达华工程管理（集团）有限公司郑州分公司。

负责人夏永启，经理。

上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华公司）因与被上诉人湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司）、原审被告达华工程管理（集团）有限公司郑州分公司（以下简称达华郑州分公司）合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第4154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人达华公司的委托代理人夏永启、任成宇，被上诉人雄新公司的委托代理人郜顺，原审被告达华郑州分公司的负责人夏永启到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年10月2日河南省豫苑养殖有限公司（作为委托人）与达华公司（作为受托人）签订《工程建设项目招标代理协议书》一份，约定河南省豫苑养殖有限公司委托达华公司为其年出栏11万头肉牛养殖基地建设项目的招标代理机构，承担该项目的招标代理工作，代理报酬为按照国家计价(2002)1980号文件所规定的收费标准和国家发改办价格(2003)857号文件的规定由中标人支付；等。后雄新公司以3000元的价格向达华郑州分公司购买了《河南豫苑养殖有限公司年出栏11万头肉牛养殖基地建设项目（第四标段）招标文件》。2010年10月20日雄新公司按上述招标文件的要求支付达华郑州分公司投标保证金150000元。当年11月22日达华郑州分公司和河南省豫苑养殖有限公司向雄新公司发出《中标通知书》，确认雄新公司中标。同年12月13日雄新公司（作为承包方）与河南省豫苑养殖有限公司（作为发包方）签订了项目名称为“河南省豫苑养殖有限公司年出栏11万头肉牛养殖基地”、分项名称为“牛舍”的《建设工程施工合同》。后雄新公司以达华郑州分公司存在违法代理招标行为为由提起本案诉讼。审理中，达华郑州分公司认可未向雄新公司披露本案中的《工程建设项目招标代理协议书》，未与雄新公司签订代理费协议，其依据国家规定和惯例在雄新公司向其交纳的150000元投标保证金中扣除98215元作为其代理服务费，余款在向雄新公司收回150000元投标保证金收据的原件后，退回了雄新公司；雄新公司称其不清楚在投标过程中有代理费需支付，且不应当承担代理费，因本案中的招投标活动是通过达华郑州分公司中牟办事处进行的，故将150000元保证金的收据原件交该办事处并通过该办事处办理退保证金事宜，但雄新公司未收到退回的保证金。

原审法院认为：达华公司及达华郑州分公司未向雄新公司披露本案《工程建设项目招标代理协议书》中关于中标人支付代理报酬的约定，没有证据证明雄新公司接受了该约定，雄新公司与达华郑州分公司未达成由雄新公司承担代理服务费的协议，且达华郑州分公司未提供证据证明有由作为中标人的雄新公司承担代理报酬的惯例，故达华郑州分公司向雄新公司收取代理服务费没有依据。达华郑州分公司收取雄新公司投标保证金150000元后向雄新公司出具了收据，达华郑州分公司对收到该150000元没有异议。雄新公司将该收据提供给达华郑州分公司是为退回该收据上载明的款项，达华郑州分公司取得该收据，不能证明已将该收据上记载的款项退回雄新公司。综上，因达华郑州分公司无权向雄新公司收取代理服务费，故其不能从雄新公司向其交纳的保证金中自行扣收代理服务费，达华郑州分公司没有证据证明其已将其扣除代理服务费后的保证金退回雄新公司，其应退回雄新公司保证金150000元。达华郑州分公司不具有法人资格，其民事责任应由达华公司承担，故雄新公司请求判令达华公司退回保证金150000元，予以支持。雄新公司请求判令达华公司赔偿损失20000元，证据不足，不予支持。达华郑州分公司收取雄新公司投标保证金的行为不是基于招标人的委托，故达华公司关于达华郑州分公司的行为应由招标人承担的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、达华工程管理（集团）有限公司于判决生效后十日内退还湖南雄新建筑有限公司投标保证金150000元。二、驳回湖南雄新建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3700元，湖南雄新建筑有限公司负担435元，达华工程管理（集团）有限公司负担3265元。

达华公司不服原审判决，向本院上诉称：一、中标人承担招标代理人的代理报酬，系行业惯例。雄新公司也认可按照《工程建设项目招标代理协议书》的约定支付代理报酬。在领取中标通知书时，达华公司已明确表示扣除招标代理费，并退还了剩余款项，雄新公司对此并无异议并将保证金收据原件交给达华公司。以上表明雄新公司愿意按照行业惯例及《工程建设项目招标代理协议书》的约定承担招标代理费，且认可已收到扣除招标代理费后的剩余保证金。故虽然达华公司没有向雄新公司披露《工程建设项目招标代理协议书》中关于“中标人支付招标代理报酬”的约定，但不表明雄新公司不知道这一约定，也不表明其不接受这一约定。二、达华公司收取投标保证金是招标代理行为的一部分，原审法院关于“达华公司收取雄新公司保证金的行为不是基于招标人的委托”的认定，不符合事实。三、原审判决适用《中华人民共和国公司法》第十四条第一款与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款作出判决，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，驳回雄新公司诉讼请求。

雄新公司答辩称：一、雄新公司交给达华公司的费用是投标保证金，该款项的目的是保证投标活动正常进行，投标活动结束后，达华公司应当将保证金退还。二、达华公司依照其与招标人的约定扣留雄新公司保证金作为其代理报酬，没有事实及法律依据。1、达华公司承认其并没有向雄新公司披露该约定，更不可能征得雄新公司对该约定的认可。2、该约定对雄新公司没有约束力，达华公司的行为违背了合同的相对性原则。3、国家发改委（2002）1980号文规定代理服务“谁委托谁付费”，（2003）857号文修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构及投标人另有约定的，从其约定”。本案中，雄新公司不是《工程建设项目招标代理协议书》的当事人，事后也不知情，不属于另有约定的情形，雄新公司不应当支付招标代理费。4、达华公司称其收取雄新公司招标代理费符合“行业惯例”，但并不存在此行业惯例，即使存在，也不具有强制执行力，只有当事人约定适用的情况下才能适用，而本案中并没有这样的约定，故这种说法是错误的。三、达华公司滥用诉权，故意拖延时间，扩大了雄新公司的损失。综上所述，原审判决正确，达华公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

达华郑州分公司发表意见称：同意达华公司的意见。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：一、尽管达华公司与河南省豫苑养殖有限公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》约定中标人支付代理报酬，但达华公司及达华郑州分公司未向雄新公司披露该事实，也没有其他证据证明雄新公司接受了该约定，且达华公司也不能提供证据证明由中标人承担代理报酬的行业惯例。根据合同相对性原则，该协议中由中标人支付代理报酬的约定对雄新公司没有约束力，故达华郑州分公司向雄新公司收取代理服务费没有依据。二、达华郑州分公司对收到雄新公司150000元投标保证金没有异议。达华公司二审中提供证据，证明其已将扣除98215元代理服务费之后的51785元通过银行转给雄新公司，但该证据显示款项转入方为冯亚军，雄新公司对此不予认可，且达华公司原审提供的证据显示负责雄新公司投标的是杨光辉，故达华公司的该项主张，证据不足，本院不予支持。三、达华郑州分公司收取雄新公司投标保证金的行为不是基于招标人的委托，该招标保证金的退还责任应由达华郑州分公司承担。综上，因达华郑州分公司无权向雄新公司收取代理服务费，故其不能从雄新公司向其交纳的保证金中自行扣收代理服务费，达华郑州分公司没有证据证明其已将扣除代理服务费后的保证金退回雄新公司，其应退回雄新公司保证金150000元。达华郑州分公司不具有法人资格，其民事责任应由达华公司承担，故达华公司应当退还雄新公司保证金150000元。达华公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3265元，由达华工程管理（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   王  怡

                                             审  判  员   闫天文

                                             审  判  员   刘  静

                                             二○一三年七月三十日

                                             书  记  员   解鹏飞