上诉人徐建军与上诉人赵帆因合伙协议纠纷一案

上诉人（原审原告）徐建军，男，汉族，1975年1月8日出生。

委托代理人许金开，河南华威律师事务所律师。

上诉人（原审被告）赵帆，男，汉族，1980年1月8日出生。

委托代理人李杰，河南铝都律师事务所律师。

上诉人徐建军与上诉人赵帆因合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2012）上民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐建军及其委托代理人许金开，上诉人赵帆及其委托代理人李杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年7月6日，徐建军、赵帆签订了一份《合伙经营协议》，约定：徐建军出资330000元，赵帆出资270000元合伙经营碳化硅微粉加工，经营场所温县黄庄乡二号桥(温沁路)，双方出资于2011年7月30日以前交付双方共同指定的银行账户，利润分配和亏损分担办法：提取15%作为企业发展基金，剩余利润(或亏损)按合伙人出资比例分配(分担)；另约定了合伙人的权利义务，入伙、退伙及合伙终止等事项。第十九条约定：本协议自订立、合伙人签名、盖章，并经工商行政机关注册登记后生效。协议签订后，双方未按约定经工商行政机关注册登记，亦未按约定将各自出资交付共同指定的银行账户。2011年7月25日，徐建军与郑州海王微粉有限公司签订了一份《委托加工合同》，约定：郑州海王微粉有限公司委托徐建军进行太阳能硅片线切割废砂中碳化硅微粉回收及加工事宜。合同签订后，徐建军支付100000元保证金，自2011年8月4日至2011年10月10日，郑州海王微粉有限公司向徐建军发货75.89吨，应运回半成品46.55吨。2011年11月18日，徐建军运回18.439吨，尚欠28. 111吨未运回给郑州海王微粉有限公司。2011年11月26日，赵帆将35吨碳化硅微粉拉走，致使徐建军不能与郑州海王微粉有限公司结算。徐建军要求赵帆返还位于温县黄庄乡赵帆租赁场地的设备等物品以及要求赵帆赔偿因过错给徐建军造成的各项经济损失共9万元的诉讼请求无证据加以证明。

原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。徐建军、赵帆签订的《合伙经营协议》已经双方签字确认协议已经订立。因双方未按约定到工商行政管理部门注册登记，故双方签订的《合伙经营协议》不生效。对合伙经营协议不生效，双方均有责任。赵帆未经徐建军同意，擅自拉走35吨碳化硅微粉，应当返还给徐建军。关于徐建军要求赵帆返还徐建军位于温县黄庄乡赵帆租赁场地的设备等物品以及赵帆赔偿因过错给徐建军造成的各项经济损失共9万元的诉讼请求无证据加以证明，不予支持。赵帆辩称无证据加以证明，不予采信。 根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决: 一、确认徐建军、赵帆签订的《合伙经营协议》未生效；二、赵帆应于本判决生效后十日内向徐建军返还碳化硅微粉35吨; 三、驳回徐建军的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7750元，由徐建军负担3875元；赵帆负担3875元。

徐建军不服原审法院判决，向本院提起上诉称：由于赵帆不履行出资义务，导致合伙企业未注册登记，合伙协议未生效，赵帆应承担缔约过失责任。赵帆未经徐建军同意而将徐建军购买的碳化硅微粉全部拉走，致使合伙协议没有生效和履行的可能，由此造成的损失应予以赔偿。请求二审撤销原判，依法改判支持徐建军要求赵帆赔偿经济损失的诉讼请求，并增判：如赵帆不能返还碳化硅微粉，按不能返还部分每吨1.3万元赔偿相应损失。

赵帆答辩称：双方的纠纷属于合伙纠纷，未经合伙协议确认，不能认定某一财产为某一人所有，徐建军请求返还货款没有法律依据，请求驳回徐建军的上诉请求。

赵帆亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院确认双方的合伙协议未生效、赵帆拉走碳化硅微粉与事实不符，合伙协议未生效的原因系徐建军造成，且赵帆能够证明自己已经实际投资，徐建军应返还该投资款项。请求二审撤销原判，依法驳回徐建军的诉讼请求。

徐建军答辩称：原审法院认定双方签订的合伙协议未生效、赵帆拉走碳化硅微粉，事实清楚，证据充分。赵帆请求返还出资款的诉讼请求没有事实根据，也不属于本案审理范围。请求驳回赵帆的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 且徐建军与赵帆双方签订的《合伙经营协议》约定：“本协议自订立、合伙人签名、盖章，并经工商行政机关注册登记后生效。”本案中，由于该合伙企业未经工商行政管理部门批准注册登记，故该合伙协议生效的条件不成就。由于徐建军不能证明合伙协议不生效的责任全部归责于赵帆，故其要求赵帆承担损失赔偿责任并返还设备，无证据证明，本院不予支持。徐建军上诉请求如赵帆不能返还碳化硅微粉，按不能返还部分每吨1.3万元赔偿相应损失。由于该请求在原审提出时已超过举证期限，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款之规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”故本院对徐建军的此项上诉请求不予支持。由于赵帆原审未提出反诉要求返还投资款，故本院不予审理。可另行解决。

综上，徐建军、赵帆的上诉理由及请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15500元,，由上诉人徐建军、赵帆各负担7750元。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  崔航微

                                             审 判 员  陈启辉

                                             审 判 员  张  红

                                            二0一三年七月十九日

                                             书 记 员  刘  宾