上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作中心支公司）与被上诉人陈文霞、马麦成、马继成机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：焦作市朝阳路西侧万基大厦5楼。

负责人赵春菊，系该公司总经理。

委托代理人侯文祥，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）陈文霞，女，汉族。

委托代理人吴卫红，河南敬事信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）马麦成，男，汉族。

被上诉人（原审被告）马继成，男，汉族。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作中心支公司）与被上诉人陈文霞、马麦成、马继成机动车交通事故责任纠纷一案，陈文霞于2012年9月21日向河南省武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、平安财险焦作中心支公司、马麦成、马继成赔偿陈文霞医疗费20450.78元、护理费756元、误工费4680元、住院伙食补助费630元、营养费210元、交通费500元、鉴定费700元、伤残赔偿金26416.12元、精神损害抚慰金6000元、后期治疗费3000元，共计63342.9元；2、本案诉讼费用由平安财险焦作中心支公司、马麦成、马继成承担。河南省武陟县人民法院于2013年4月16日作出（2012）武民一初字第245号民事判决，平安财险焦作中心支公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年7月17日公开开庭审理了本案。平安财险焦作中心支公司的委托代理人侯文祥、陈文霞及其委托代理人吴卫红、马麦成、马继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年2月13日11时30分，被告马麦成驾驶豫HJ1728号轿车由西向东行驶至武陟县朝阳二路与迎宾大道交叉口处，与由北向南原告陈文霞驾驶电动车发生相撞，造成交通事故。武陟县公安交警大队于2012年12月13日作出第2012047号道路交通事故认定书，认定马麦成负事故全部责任。原告受伤后当日入住武陟县人民医院，于2012年3月5日出院，共住院21天，花去医疗费19650.78元。住院期间一人陪护。出院医嘱：1、继续口服促骨折愈合药物治疗；2、建议石膏固定6-8个月；3、每月复查，建议休息2个月；4、加强体育锻炼，不适随诊。经原告申请，河南敬事信律师事务所委托焦作昊明法医临床司法鉴定所对原告陈文霞的伤残等级进行鉴定，该所于2012年8月5日作出焦昊明司鉴所【2012】临鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈文霞右胫腓骨开放性骨折构成九级伤残。原告支出鉴定费700元。原告系农村居民。2012年上年度农村居民人均纯收入为6604.03元/年。被告马继成已支付了原告18500元医疗费。另查明，豫HJ1728号轿车的车主系被告马继成，马麦成系其雇佣的司机，该车在被告平安财险焦作中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险（保险限额为122000元）和机动车商业第三者责任险（保险限额为50000元），保险期间均为2011年12月31日零时起至2012年12月30日二十四时止。该事故发生在保险期间。

原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的健康权受法律保护。本次事故致原告陈文霞伤残，其要求肇事车方承担赔偿责任，符合法律规定，肇事车辆系被告马继成所有，马麦成作为肇事车辆的司机与车主马继成系劳务关系，按照法律规定，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者一方承担侵权责任，故该案原告要求被告马继成对其承担赔偿责任，予以支持，原告请求被告马麦成承担责任，不予支持。豫HJ1728号轿车在被告平安财险焦作中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险，原告要求被告平安财险焦作中心支公司在保险限额范围内承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。原告应得的赔偿项目包括：医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费。原告主张的二次手术费，并未实际发生，金额并未确定，故对该请求，不予支持；原告主张的误工费，确定按照上年度河南省农村居民纯收入标准，计算81天；原告主张住院期间护理费，并未举证护理人员收入情况，确定按照上年度河南省农村居民纯收入标准计算；原告要求交通费虽举证不足，但因系必需的支出，酌定为200元；原告主张的精神损害抚慰金，酌定为3000元。被告马继成已支付原告的18500元，应当在被告平安财险焦作中心支公司给付原告的赔偿款中予以扣除。据此，原审法院判决：1、被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内给付原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费共计22961.63元（已扣除被告马继成给付原告的18500元）；2、被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险的限额范围内赔偿原告医疗费10490.78元；3、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1408元，鉴定费700元，共计2108元，由原告承担772元，由被告马继成承担1336元。

平安财险焦作中心支公司上诉称：一审判决程序严重违法。在一审开庭时上诉人对2012年8月5日焦昊明司鉴所（2012）临鉴字第51号司法鉴定意见明确的提出了异议：认为鉴定程序违法，剥夺了上诉人质证、听证的权利，鉴定书中丧失功能的认定理由、依据不充分。一审判决没有对上诉人的异议做出解释，也没有对2012年8月5日焦昊明司鉴所（2012）临鉴字第51号司法鉴定意见做出认定，就采纳了该证据，明显错误。一审法院没有对上诉人是否重新鉴定进行释明，是严重的程序违法。现上诉人明确的提出申请对陈文霞的伤残等级进行重新鉴定。综上所述，一审法院判决程序严重错误，认定证据错误，认定事实错误，上诉人为了维护自身合法权益，现提出上诉，请求二审法院依法撤销武陟县人民法院（2012）武民一初字第245号民事判决书，改判上诉人赔偿陈文霞残疾赔偿金应按十级赔偿13208.06元，上诉费由被上诉人承担。

陈文霞答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，上诉人原审提交的伤残等级司法鉴定意见书是经过一审开庭双方举证质证，充分陈述意见后确定的，并没有剥夺上诉人的质证权利。一审开庭中法官询问过上诉人与马麦成、马继成对该鉴定是否申请重新鉴定，上诉人在一审法庭辩论终结前已明确不再提出重新鉴定，也未提交申请书，所以请求二审法院不应批准上诉人的重新鉴定申请。请求驳回上诉，维持原判。

马麦成答辩称：同意陈文霞的意见。

马继成答辩称：没意见，要求尽快处理。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：原审认定陈文霞构成九级伤残有无事实和法律依据。经征求各方意见，均无异议，本院予以确定。

针对上述争议焦点，平安财险焦作中心支公司的主张是，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，踝关节占一肢功能比重最高为18%，陈文霞受伤部位主要在小腿下端，主要影响踝关节的功能，鉴定意见书认为一肢功能丧失25%以上没有事实和法律依据。其他主张同其上诉理由。

针对上述争议焦点，陈文霞的主张是，鉴定结论九级伤残是合法合理的。陈文霞是右胫腓骨开放性粉碎性骨折，伤情非常严重，根据医院拍片显示，是小腿中下段骨折，而不是上诉人所述的小腿下端受伤，所以鉴定结论是正确的。同时，相关伤残评定标准也显示粉碎性骨折构成九级伤残。

针对上述争议焦点，马麦成、马继成未发表意见，要求法院尽快解决。

二审庭审中各方均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案系一起机动车交通事故责任纠纷案件，各方争执的焦点问题系原审认定陈文霞构成九级伤残有无事实及法律依据。原审庭审中，平安财险焦作中心支公司虽对陈文霞提交的伤残等级司法鉴定意见书提出异议，但其并没有提交证据证明该鉴定意见书存在程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等情形，同时，也未向原审法院申请重新鉴定。而根据相关规定，肢体丧失功能的计算是用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以相应的权重指数，再用它们的积相加而计算出各肢体丧失功能的比例。本案中，陈文霞的伤情系右胫腓骨开放性粉碎性骨折，平安财险焦作中心支公司没有证据证明其伤情仅对踝关节功能有影响，故其对鉴定意见提出的异议，理由证据不足，本院依法不予采纳。综上，本院认为原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费130元，由中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  杨  柳

                                             审 判 员  王文龙

                                             代审判员  田  亮

                                             二○一三年七月十八日

                                             书 记 员  赵文培