牛明海、郑义岳贪污一案一审刑事判决书

公诉机关南召县人民检察院。

被告人牛明海，男，1963年8月19日出生。

辩护人孙佳，河南青剑律师事务所律师。

被告人郑义岳，男，1963年11月9日出生。

南召县人民检察院以召检刑诉（2011）191号起诉书指控被告人牛明海、郑义岳犯贪污罪，于2011年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2011年12月26日作出（2011）南召刑初字第249号刑事判决，被告人牛明海、郑义岳提出上诉。南阳市中级人民法院于2012年12月16日作出（2012）南刑一终字第223号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南召县人民检察院指派检察员袁华出庭支持公诉。被告人牛明海及其辩护人孙佳、被告人郑义岳到庭参加诉讼。现已审理终结。

南召县人民检察院指控：2005年6月份，被告人牛明海利用其担任南召县城关镇镇长的职务便利，伙同被告人郑义岳利用其担任南召县财政局副局长兼预算外局局长的职务便利，虚报城关镇政府《关于要求支付城北区绿地建设土方回填资金》项目，骗取财政拨款24.2万元分肥，其中牛明海分得12.2万元，郑义岳分得12万元，牛明海为此支付税款10260.8元。为证实犯罪，公诉机关随案移送了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人牛明海、郑义岳的行为已构成贪污罪。被告人郑义岳具有自首情节，依法可对其从轻处罚，建议对牛明海判处有期徒刑十三年至十四年，对郑义岳判处有期徒刑十一年至十二年。

被告人牛明海当庭辩称：涉案绿地系我组织多人填方，在此期间，乔××也确实向绿地内填方，最终将绿地填平，因此我和郑义岳分获的24.2万元绿地填方工程款，不应认定为犯罪行为。其辩护人辩称：公诉机关指控的犯罪事实不能成立。因：1、育才路挖方工程于2004年4月20日前结束，绿地补偿方案于2004年12月出台，绿地垫方在补偿方案出台之后，故育才路土方不可能填至涉案绿地上。2、证人王×曾明确证实育才路挖方工程没有指定填方地点，田××证实育才路土方倒在水涵上的证言系孤证，不能采信，另田××证实育才路填方位置在水涵上，而水涵的位置不在绿地范围内。3、绿地是由牛明海组织人员填平的。

被告人郑义岳辩称：我与牛明海的初衷是做生意而非骗取公款，我未实际操作，财政拨款已由主管县长及财政局长的签字，我签字只是走程序。我系主动到检察机关投案自首，所占有的公款全部用于治病，希望法庭对我从轻处罚。

经审理查明：南召县城关镇滨河北路与黄洋路之间原本是个大坑，后该大坑紧邻207国道部分于2004年12月份被南召县人民政府规划为城市绿地。2005年6月份，被告人牛明海、郑义岳预谋后，在南召县城关镇其他领导不知情的情况下，由牛明海以南召县城关镇人民政府的名义向南召县人民政府申请要求支付城北区绿地建设土方回填资金245349元。绿地被填平后，2005年7月份，经南召县城镇建设管理指挥部组织专业人员测量，绿地运土回填总方量为37242立方米，按市场价6.5元/立方计算，南召县政府经确认城北区绿地的填方工程款应为242073元，即由各级领导签字后交由南召县财政局预算外局，郑义岳也在该报告上签字同意拨付，后该笔款242000元由预算外局拨付至南召县城关镇财政所。牛明海又以南召县安达矿产有限责任公司的名义在南召县地税局开具了工程款发票，并为此支出税款10260.8元。牛明海在发票上签字后交由其妹夫田××，田××到南召县城关财政所将人民币242000元领出后交给牛明海，牛明海分得人民币122000元，郑义岳分得人民币120000元。经庭审查明，2004年，南阳市建工集团在承揽207国道改建工程时，将2000方工程弃方土填至绿地，按6.5元/立方计算，计款人民币13000元。但牛明海、郑义岳在向南召县人民政府申请回填资金时，并未将南阳市建工集团向绿地所垫土方扣除，而是将该土方计入申报资金范围，所得款二人分肥。案发后，被告人牛明海、郑义岳将二人所分之款全部退缴。

上述事实，由下列经庭审示证、质证的证据予以证实：被告人牛明海、郑义岳当庭对乔××曾在绿地未填平前向绿地填土方的事实均不持异议；证人乔××证实其承揽南召县207国道改建工程时，曾向绿地位置倾倒弃方土2000方的事实；证人冀××、田××等人证实受牛明海指使支付和领取公款及将该笔款项交付牛明海的事实；相关书证证实了该笔公款的审批及领取过程。

上述证据，来源合法，且经当庭认证，足以作为定案依据，本院予以确认。

针对控辩双方意见，本院综合相关事实和法律规定，分别评判如下：

关于公诉机关指控被告人牛明海、郑义岳二人利用职务之便，骗取公款24.2万元后分肥的犯罪事实，公诉机关提供了证人田××、王×、杨××、马××等人的证言及相关书证证实：2004年，南召县城关镇人民政府在与该镇居民田炳山签订城关镇育才路挖方工程合同后，又约定将挖方土用于滨河路绿化垫方工程及绿地填方，后南召县城关镇人民政府为此支付给田××垫方款人民币6.5万元。公诉机关由此证明绿地由田××填平，与牛明海、郑义岳二人无关。经查：田××虽证实其在育才路工程施工时，将部分土方填在了“大坑”中的水涵位置，但田××的证言并未证明向水涵填土的范围是否包括绿地，且公诉机关也未提供田××进行现场指认及勘查笔录以佐证田××向大坑“水涵”填土的具体位置，无法确认田××填土的大坑“水涵”是否包括绿地，故田××的证言不能直接证实绿地由其填平。控辩双方提供了公诉机关在诉讼过程中对王×的四次询问笔录，王×的第四次证言证实田××填方的水涵位置在绿地范围内，但与王×的前三次证言均相互矛盾，且矛盾之处不能合理予以排除，其客观性和真实性不能确定。且公诉机关提交的于××建设用地规划许可证附图所标注的水涵位置，与辩护人所提交的于××土地使用证附图所标注的水涵位置一致，两证均可证实水涵不在绿地范围内。故对王×的证言不予采信。因而公诉机关提供的证据不能形成完整的证据链条以证实田××将绿地填平的事实。但对于公诉机关提供的乔××的证言，证实其所在的南阳市建工集团在承揽207国道改建工程时，将2000方工程弃方土填至绿地的事实，庭审中二被告人亦无异议，对乔××所证事实，本院予以确认。因此，公诉机关指控牛明海、郑义岳二人共同贪污公款24.2万元的部分事实不清，证据不足。

关于被告人牛明海提出绿地由其组织人员填平，其分获绿地填方款的行为不应认定为犯罪行为的辩解理由，经查，现有证据能够证实牛明海、郑义岳以南召县城关镇人民政府的名义向南召县人民政府报告要求支付城北区绿地建设土方回填资金时，隐瞒了南阳市建工集团承揽207国道修建工程时向绿地倾倒土方的事实。依照相关法律规定，二被告人将南阳市建工集团向绿地填土2000方，计款人民币13000元的事实隐瞒，并将所申领的公款自肥的行为已构成犯罪。本院对牛明海辩解理由不予采纳。

本院认为：被告人牛明海、郑义岳身为国家工作人员，利用其职务上的便利，采用隐瞒事实真相骗取的手段，非法占有公款人民币13000元，公诉机关指控二被告人犯贪污罪的罪名成立，二被告人的行为均已构成贪污罪。牛明海在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郑义岳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。郑义岳自动投案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。二被告人在案发后均主动退赔赃款，可酌定对其从轻处罚。综合考虑二被告人犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，经合议庭评议，并报院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人牛明海犯贪污罪，判处有期徒刑一年零十个月。

被告人郑义岳犯贪污罪，免予刑事处罚。

二、被告人所缴赃款予以没收，上缴国库。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即牛明海的刑期自2011年10月12日起至2013年8月11日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

                                             审  判  长  席  兵

                                             审  判  员  晋喜盈

                                             人民陪审员  张广振

                                            二○一三年七月二十七日

                                             书  记  员  蒙  雷