原告洛阳中铁强力机械有限公司诉被告中铁十三局集团有限公司定作合同纠纷一案一审民事判决书

原告洛阳中铁强力机械有限公司

法定代表人李建农，董事长。

委托代理人陈崇剑，男，46岁。

被告中铁十三局集团有限公司。

法定代表人雷升祥，董事长。

委托代理人董林林，男，26岁。

原告洛阳中铁强力机械有限公司（以下简称：强力公司）诉被告中铁十三局集团有限公司（以下简称：中铁十三局）定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告强力公司的委托代理人陈崇剑、被告中铁十三局的委托代理人董林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告强力公司诉称，2009年4月12日，被告中铁十三局下属的中铁十三局集团有限公司兰渝铁路工程指挥部二分部与原告签订一份台车加工合同，约定原告为其加工制作一台台车，总价款610000元。另外，合同还约定了交付日期、地点、付款方式及违约责任等条款。合同签订后，原告即履行了自己的义务，但被告却在接收使用台车后，对剩余的215446.40元以各种借口违约不支付。现诉求：第一、判令被告支付加工材料费215446.40元。第二、判令被告承担违约金，按215446.40元每日千分之一计算，自2010年8月1日起计算至付清之日止。第三、被告承担诉讼费用。

被告中铁十三局辩称：第一、本案已过诉讼时效。至起诉前，被告从未知悉存在该合同纠纷，原告强力公司也从未向被告主张过权利，该合同是2009年4月签订的，按照合同付款要求，现起诉被告已过二年诉讼时效。第二、被告不是合同当事人，未接收过定作物，不是适格被告，不存在付款义务及违约责任。第三、中铁十三局集团有限公司兰渝铁路工程指挥部二分部（简称：二分部）是中铁十三局集团第五工程有限公司（简称：五公司）成立的下属项目部，其独立核算，其所有债权债务由五公司承担，二分部项目章是五公司应业主要求便于现场施工管理刻制的，非被告所有及特有。第四、原告强力公司与五公司（兰渝铁路工程指挥部二分部）存在台车采购合同关系。五公司就原告强力公司质量不合格纠纷赔偿案已向成都铁路运输法院起诉立案（〈2013〉成铁民初字第60号），请贵院中止审理本案。第五、①原告强力公司未向其开具增值税发票（货款总额620000元×17%），造成其无法在当年度抵扣税款及审计风险，所以其未避免审计罚款，财务已扣除了原告强力公司货款17%即105400元；②五公司认可的货款总额是559025元（73.75吨×7580元/吨）；③合同约定了10%的质保金，因原告强力公司产品质量缺陷也不维修，最终自行维修，增加了成本，因而10%的质保金（62000元）也遭扣除；④合同中约定的违约责任过高，对五公司不公平，若法院追加其参与诉讼，则应予调整，应当按照原告强力公司实际损失额不超过30%给予保护。第六、综上，人民法院应驳回原告强力公司的诉讼请求。

经审理查明，2009年4月12日，原告强力公司（承揽人）与中铁十三局集团有限公司兰渝铁路工程指挥部二分部（定作人；委托代理人：韩伟；以下简称：二分部）签订定作加工合同一份，由承揽人为定作人为位于甘肃省宕昌县两河口乡化马斜井隧道工地定作加工一台“砼衬砌钢模板台车”，合同约定：①第一条：砼衬砌钢模板台车总价款610000元。②第五条（履约方式）：3.2 二次付款足额到帐三日内发货；4.1 交货后7天，由承揽人将定作物安装完毕。③第六条（违约责任：2.1）：不能按期足额支付各次付款等，除交货日期顺延外，每延误壹日，定作人承担合同总价款千分之一的违约金。④第八条（其它约定）：定作物理论重量约为80.5吨，货到工地过磅，实际重量与理论重量偏差小于6%视为合格，超出重量按每吨7580元扣除。付款方式为签订合同后付总价款的30%，提货出厂前再付款40%，安装完毕使用三个月后七日内付款20%，质保金10%使用一年后七日内付清。

2009年7月3日至12日，原告强力公司先后分四次将定作物装车运往工地，现定作物已经交付并已使用。

关于定作物总价款问题：

第一、原告强力公司认为总价款是595446.40元，理由是：

合同约定定作物理论重量为80.5吨，合理误差可以小于6%，80.5吨的6%为4.83吨，定作物实际重量为73.75吨，比合同约定的80.5吨少交付了6.75吨，超出了合理误差4.83吨范围的1.92吨，该1.92吨×7580元/吨=14553.60元，合同总价款610000元-14553.60元=595446.40元。

第二、被告中铁十三局认为总价款是559025元，理由是：

合同约定定作物理论重量为80.5吨，定作物实际重量为73.75吨，少交付了6.75吨，每吨重量按7580元计算，73.75吨×7580元/吨=559025元。

查明，原、被告均认可定作物实际重量为73.75吨，原告已经收到价款380000元。

被告中铁十三局对定作加工合同的质证意见是：韩伟是中铁十三局集团第五工程有限公司（以下简称：五公司）的工作人员，二分部是五公司的下属项目部，被告中铁十三局对此合同的签订、履行均不知情。并向本院提供了2012年7月27日原告强力公司致五公司的律师函，拟证明：原告强力公司认可二分部是五公司的下属项目部，故被告中铁十三局不是本案的适格被告。对此律师函，原告强力公司的质证意见是：五公司只是实际负责二分部的施工单位，并不是合同的签订单位。该函件并不能改变法律对诉讼主体的认定，诉讼主体是根据合同上的公章确定的，二分部不具备主体资格，但二分部是被告中铁十三局设立的，故被告中铁十三局主体适格。

另查明，被告中铁十三局于2009年2月中标新建兰州至重庆铁路夏官营（不含）至广元段（不含）土建工程LYS-4标段施工总承包。被告中铁十三局设立了中铁十三局集团有限公司兰渝铁路工程指挥部，另成立五个分部。

另外，2012年8月22日原告强力公司向本院起诉，要求被告中铁十三局支付加工材料费215446.40元、承担违约金。本院受理后，被告中铁十三局于2012年12月8日收到应诉通知书、原告起诉状副本、开庭传票等相关应诉手续，并在答辩期内向本院提出管辖权异议（异议理由：一是本案被告主体不适格，承建与该合同相关的应为中铁十三局集团第五工程有限公司；二是本案涉及内容属于铁路工程建设施工，属于铁路运输法院管辖的范围，故本案应由成都铁路运输法院管辖。），本院于2013年2月6日裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，上诉于洛阳市中院人民法院，洛阳市中院人民法院于2013年4月25日驳回上诉，维持原裁定。本院于2013年7月1日继续审理。

中铁十三局集团第五工程有限公司于2013年6月14日向成都铁路运输法院起诉，诉讼请求：第一、判令扣缴货款52987.50元；第二、判令被告洛阳中铁强力机械有限公司支付违约金122000元；第三、判令被告强力公司支付因违约给五公司造成的各项经济损失30000元；④判令被告强力公司承担诉讼费用。2013年7月11日，强力公司向成都法院提出管辖权异议，现在成都法院还未作出裁决。

本院认为，定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告强力公司与中铁十三局集团有限公司兰渝铁路工程指挥部二分部签订了定作加工“砼衬砌钢模板台车”合同一份，定作人系被告中铁十三局设立机构，被告中铁十三局辩称“二分部项目章是应业主要求便于现场施工管理刻制的”，据此可以认定，二分部依法不能独立承担民事责任，故被告中铁十三局诉讼主体适格。被告中铁十三局辩称“五公司经被告同意成立二分部，独立核算，二分部所有经济纠纷包括债权债务关系都由五公司承担并负责处理。”，该辩解与被告中铁十三局向本院提供的证据（2013年6月17日五公司向法院出具的说明）所证明的内容[证明：被告中铁十三局设立了中铁十三局集团有限公司兰渝铁路工程指挥部，另成立五个分部。（对此事实，以及五公司负责二分部的具体施工的事实，被告中铁十三局也予认可。）]相矛盾，故对该辩解本院不予支持。

合同签订后，承揽人依约将定作物交付定作人，定作人应当按照合同约定给付承揽人报酬。

关于定作物总价款问题：依据合同约定，定作物的实际重量与理论重量可以有小于6%的偏差，实际重量在偏差范围之内的即视为合格，超出偏差范围之外的重量按每吨7580元扣除，故定作物总价款应为595446.40元。因原告强力公司已经收到定作物价款380000元，对剩余未付的215446.40元被告中铁十三局应当给付原告强力公司。

关于违约金问题：①依据合同关于“签订合同后付总价款的30%”的约定，合同于2009年4月12日签订，被告中铁十三局应付款178633.92元（595446.40元×30%）；②合同约定“提货出厂前再付款40%”，定作物于2009年7月3日运往工地，被告中铁十三局应于2009年7月2日付款238178.56元；③合同约定“交货后7天，由承揽人将定作物安装完毕。安装完毕使用三个月后七日内付款20%”，定作物于2009年7月12日交货，应推算原告强力公司于2009年7月19日将定作物安装完毕，被告中铁十三局于2009年10月26日付款119089.28元；④合同约定“质保金10%使用一年后七日内付清”，据此推算，被告中铁十三局应于2010年7月26日付清余款59544.64元；⑤合同约定“不能按期足额支付各次付款等，除交货日期顺延外，每延误壹日，定作人承担合同总价款千分之一的违约金。”，从2010年8月1日起至2013年7月15日（庭审之日）止计1065天，本合同被告中铁十三局现下欠215446.40元未付，经计算违约金为229450.42元（215446.40元×1065天×1‰），结合本案案情，考虑合同的履行情况等，本院认为应适当减少违约金数额，酌定违约金为200000元较妥。

关于诉讼时效问题：被告中铁十三局向本院提供的“2012年7月27日原告强力公司致五公司的律师函”可以证明，此时诉讼时效已经中断，故原告强力公司向本院起诉时并未超过诉讼时效。

关于本案是否应中止诉讼问题：

中铁十三局集团第五工程有限公司向成都铁路运输法院起诉时，本案本院已经管辖，本案不应以成都铁路运输法院受理案件的审理结果为依据，故被告中铁十三局要求本案中止审理不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：

一、被告中铁十三局集团有限公司于判决生效后十日内付给原告洛阳中铁强力机械有限公司215446.40元。

二、被告中铁十三局集团有限公司于判决生效后十日内付给原告洛阳中铁强力机械有限公司违约金200000元。

本案受理费7300元、保全费2510元，共计9810元,由被告中铁十三局集团有限公司负担。此款先由原告洛阳中铁强力机械有限公司垫付，待执行时一并付清。

如被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长  郭铁成

                                             审  判  员  李  惠

                                             陪  审  员  韩  冰

                                             二О一三年八月一日

                                             书  记  员  盛晓静