上诉人焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司（以下简称焦煤小马公司）与被上诉人柴永生劳动争议纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司。住所地：焦作市马村区文昌路北段。

法定代表人陈新明，董事长。

委托代理人张志强，男，汉族，1952年7月5日出生。

被上诉人（原审被告）柴永生，男，汉族，1973年4月28日出生。

委托代理人刘莉莉，河南华云律师事务所律师。

上诉人焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司（以下简称焦煤小马公司）与被上诉人柴永生劳动争议纠纷一案，焦作市马村区人民法院2013年1月5日作出受理决定，2013年5月17日作出（2013）马民劳初字第00001号民事判决。焦煤小马公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判。本院2013年6月19日受理后，依法组成合议庭于2013年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人焦煤小马公司的委托代理人张志强，被上诉人柴永生及其委托代理人刘莉莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，被告于2005年7月到原告处工作。2007年11月20日被告在井下作业时受伤，当天被送到焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗，2008年2月19日出院，出院医嘱为：出院后到耳鼻喉科治疗；卧床休息；不适随诊。2008年8月15日焦作市劳动和社会保障局认定被告所受伤为工伤， 2011年1月16日焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定被告所受伤构成捌级伤残。2011年3月29日被告与原告解除劳动关系。

另查明，被告受到事故伤害前12个月的平均工资为1644.8元，被告受伤后原告每月支付被告工资600元，至2008年9月份停发。2010年焦作市职工月平均工资为2194元。

原审法院认为，原告与被告间存在劳动关系，2007年11月20日被告在原告处工作时受伤，且经焦作市劳动和社会保障局于2008年8月15日确认为工伤，被告的工伤被焦作市劳动能力鉴定委员会于2011年1月16日认定为捌级伤残，上述事实清楚，证据确凿，本院均予认定。被告依法应当享受工伤保险待遇，在原、被告未解除劳动合同前，原告应当按时足额为被告缴纳工伤保险费，因原告未按时足额给被告办理工伤保险，依照有关规定，用人单位未为职工办理工伤保险而职工发生工伤的，由用人单位依照工伤保险条例规定的待遇项目和标准支付费用。被告要求原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资的请求，应予支持，但要求过高部分不予支持。一次性伤残补助金可按被告月工资1644.8元计算11个月、一次性医疗补助金按2010年焦作市职工月平均工资2194元计算10个月、一次性伤残就业补助金按2010年焦作市职工月平均工资2194元计算26个月为宜。结合被告的伤情、出院医嘱及工伤、伤残鉴定情况，被告的停工留薪期认定12个月为宜，被告停工留薪期间的工资可按被告月工资1644.8元计算12个月，但要扣除原告已支付被告停工留薪期间的工资即原告按每月600元已支付被告10个月的工资。原告诉称被告伤愈后不回原单位工作而去外单位上班，在接到原告要求其参加劳动能力鉴定的通知后，拒不参加鉴定，致使原告为其停交保险费，工伤经办机构不再支付其工伤待遇，由此产生的后果应当由被告自己承担责任，请求法院驳回被告对原告的所有仲裁请求，因其举证不力，不予支持。

原审法院判决：一、原告焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告柴永生一次性伤残补助金18092.8元、一次性医疗补助金21940元、一次性伤残就业补助金57044元、住院伙食补助费2700元、停工留薪期间工资13737.6元。二、驳回原告焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司的诉讼请求。

上诉人焦煤小马公司上诉称，被上诉人的工伤认定完成于2008年8月15日，依据《国务院关于修改工伤保险条例的决定》，应适用修改前的《工伤保险条例》，一次性伤残补助金为10个月（8级伤残）本人工资，一审判决11个月计算不当。住院伙食补助费按因公出差伙食补助标准为每天20元，一审判决按每天的100%计算错误。被上诉人实际住院只有92天，一审判决按最长12个月计算停工留薪期间的工资无事实依据。被上诉人2007年11月20日发生事故时，上诉人已为其办理参加了工伤保险，因其伤愈后不回原单位工作去外单位上班，在接到上诉人要求其参加劳动能力鉴定的通知后，拒不参加鉴定，致使上诉人为其停交保险费，工伤经办机构不再支付其工伤待遇，由此产生的后果应当由被上诉人自己承担责任。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，计算标准不当。请求1.撤销焦作市马村区（2013）马民劳初字第00001号民事判决；2.确认被上诉人的工伤待遇应当适用2011年1月1日前的《工伤保险条例》；3.一次性伤残补助金按10个月的本人工资计算；住院伙食补助费按每天20元的70%计算；停工留薪期间工资按实际住院时间3个月计算；4.驳回被上诉人对上诉人的所有仲裁请求。

被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：一审判决是否适当？被上诉人的各项工伤待遇请求应否支持？

针对争议焦点，双方当事人在二审庭审中均未提交新证据。

针对本案争议焦点，上诉人认为，1.一审判决适用法律错误，被上诉人的诉讼请求不应该支持。2.在发生事故时焦煤小马公司给其办理有工伤保险，2009年11月4号厂里通知柴永生参加鉴定，柴永生没来鉴定，所以，导致工伤保险经办机构未支付其工伤待遇的责任在柴永生。3. 发生工伤后，单位给其发了10个月基本工资，并不意味着单位就应该给其发10个月，对于多发放的工资，单位保留追回的权利。其它意见同上诉理由。

被上诉人认为，一审判决适当，被上诉人一审请求应该支持。1.一审法院适用新工伤保险条例是正确的，因为伤残等级认定结果是在2011年1月16日，所以工伤认定结果是在2011年1月1日以后，应该适用新工伤条例。2.12个月的停工留薪期，结合伤情、出院医嘱和伤残鉴定结果是符合规定的，单位发放的停工留薪工资是600元，发了10个月。3.伙食补助费是根据统筹地区标准执行的，一审法院伙食补助费按30元计算是有据可依的。4. 09年11月4号厂里通知柴永生去鉴定，是厂里通知晚了，柴永生到160医院时，都已经下班，所以没有赶上鉴定，但这并不影响后期进行的鉴定。后来由于厂里停交了工伤保险，所以被上诉人的各项工伤待遇应由单位支付。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人虽然于2008年8月15日被确认为工伤，但其工伤伤残等级于2011年1月16日才被认定为八级伤残，结合本案实际适用新工伤保险条例计算各项工伤待遇也并无不当。关于停工留薪期间的确定，一审法院结合被上诉人的伤情、出院医嘱和工伤、伤残鉴定结果认定为12个月，符合本案实际和规定。上诉人要求停工留薪期按实际住院时间3个月计算的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出工伤经办机构不支付柴永生工伤待遇的责任应当由柴永生承担，要求驳回被上诉人对上诉人的所有仲裁请求的主张，因上诉人未提供充分有效的证据对自己的主张进行证明，本院不予支持。综上，一审判决处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人焦作煤业（集团）小马工业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长    王晓武

                                             审 判 员    陈金刚

                                             代审判员    王长坡

                                             二〇一三年七月十五日

                                             书 记 员    张  冬