上诉人刘秀莲与上诉人中国人民解放军第九十一中心医院（以下简称91医院）医疗事故损害赔偿纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）刘秀莲，女。

委托代理人皇甫玉昇，男。

委托代理人皇甫保军，男。

上诉人（原审被告）中国人民解放军第九十一中心医院

法定代表人李晓琼，院长。

委托代理人裴和平。

上诉人刘秀莲与上诉人中国人民解放军第九十一中心医院（以下简称91医院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，山阳区人民法院经审理于2011年6月18日作出（2009）山民初字第718号民事判决书。宣判后91医院不服，提出上诉，本院经审理以事实认定不清为由发回山阳区人民法院重审。山阳区人民法院于2012年10月15日作出（2009）山民初字第718-1号民事判决，刘秀莲与91医院均不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘秀莲的委托代理人皇甫玉昇、皇甫保军，上诉人91医院的委托代理人裴和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年6月8日，刘秀莲以“摔伤后右肩部肿痛、活动受限3小时”为主诉入住解放军第91中心医院。入院初步诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折并肩关节脱位；2、高血压病2级。当日91医院给刘秀莲行“右肱骨外科颈粉碎性骨折切开复位内固定术”，术前91医院以手术同意书的形式已告知刘秀莲的丈夫皇甫玉昇手术中及术后存在的各种风险（包括术后固定物松动、断裂的可能），刘秀莲的丈夫皇甫玉昇也在手术同意书上签字认可。91医院的医生将刘秀莲骨折复位后，用钢板及螺钉将骨折固定，术后给予石膏外固定，纠正肩关节脱位，手术顺利。2006年6月21日切口愈合，拍片复查骨折对位可，拆线出院。住院共计13天，刘秀莲支出医疗费11498.06元，其中医保报销8018.29元，个人承担3479.77元。住院期间由刘秀莲的丈夫皇甫玉昇进行陪护。出院诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折并肩关节脱位；2、高血压病2级。出院医嘱载明：1、继续患肢石膏外固定3周，3周后拍片复查；2、加强右手五指活动；3、继续接骨治疗；4、待骨折愈合后取出内固定；5、不适随时复查。出院3周刘秀莲复诊，去除外固定；术后2月余，因患处疼痛不减，再次到91医院处就诊，拍片见内固定牢靠，医嘱加强锻炼，防止肌肉萎缩。2008年12月20日，刘秀莲发现患处有一突出硬块，才到医院复查,X线显示：钢板断裂，螺钉脱出，骨不愈合，肱骨头坏死。2009年2月6日，刘秀莲以“尿中带血2个月”为主诉被91医院收住泌尿科，后经检查治疗后转入外二科。入院初步诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折术后钢板断裂；2、左肾胡桃夹征；3、高血压。2009年2月27日，刘秀莲在91医院处行右肱骨外科颈切开内固定物取出术。2009年3月12日，刘秀莲出院，住院共计34天，刘秀莲支付医疗费4820.69元，其中刘秀莲在外二科住院所产生的医疗费，经医保报销后，个人承担686元。刘秀莲在外二科住院期间由丈夫皇甫玉昇进行陪护。出院诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折术后钢板断裂；2、左肾胡桃夹征；3、高血压；4、脑出血后遗症。出院医嘱载明：1、继续加强功能锻炼；2、门诊随诊，不适随时复查。

二次手术后，刘秀莲认为91医院的医疗行为存在过错，就赔偿事宜与91医院进行协商未果，刘秀莲起诉至山阳区法院。在诉讼中，2009年5月21日，刘秀莲申请伤残等级鉴定和91医院对刘秀莲是否构成误诊误治责任鉴定。山阳区法院依法委托河南检苑司法鉴定中心进行鉴定。2009年7月6日，河南检苑司法鉴定中心作出豫检苑司鉴中心（2009）临鉴字第134号鉴定意见书，结论为：刘秀莲右上肢损伤的伤残程度已构成七级伤残。但就被告对刘秀莲是否构成误诊误治责任认定问题，没有作出结论。刘秀莲对该结论不服提出异议，认为：1、伤残等级低；2、刘秀莲申请鉴定的事项与钢板质量没有关系，鉴定中心以钢板质量问题拒绝鉴定理由不成立。山阳区法院将刘秀莲提出的书面异议理由转至检苑鉴定中心，该中心做出了书面答复。刘秀莲又不服，申请鉴定人员出庭接受质询，山阳区法院组织鉴定人员出庭接受了质询。2010年2月24日，刘秀莲以受损部位更加恶化为由就伤残等级向山阳区法院提出申请要求重新鉴定。该院又再次委托河南检苑司法鉴定所对刘秀莲的伤情重新进行了鉴定。2010年7月5日检苑司法鉴定所作出豫检苑司鉴中心（2010）临鉴字第123号鉴定意见书，以刘秀莲的右上肢关节活动丧失为理由，认定刘秀莲伤残等级为五级。2010年4月22日，91医院向山阳区法院申请医疗事故鉴定。该院依法委托焦作市医学会进行了鉴定。2010年6月9日，焦作市医学会作出医鉴（2010）第11号医疗事故技术鉴定书。该鉴定书分析认为：（一）、目前诊断：1、右肱骨近端粉碎性骨折并肩关节脱位；2、内固定术后钢板断裂，钢板取出术后；3、右肱骨近端骨折不愈合，肱骨头缺血性坏死。（二）医疗行为分析：1、诊断明确；2、手术指征及手术方法选择正确；3、手术操作正确，骨折复位较满意；4、术后三个月拍片后见骨折位置维持良好，内固定物无松动迹象，开始指导患者功能锻炼，时机选择无原则性错误。（三）造成患者目前状况的原因分析：1、肱骨头粉碎性骨折合并脱位，此类型骨折是造成骨折不愈合的主要原因；2、骨折长期不愈合，肱骨头缺血坏死，是造成钢板疲劳断裂的原因。（四）、医疗行为与患者目前状况无因果关系。结论为：本病例不属于医疗事故。2010年8月5日刘秀莲不服市医学会的鉴定，向山阳区法院申请重新鉴定。该院依法委托河南省医学会进行重新鉴定。2010年12月30日，河南省医学会作出河南医鉴（2010）074号医疗事故技术鉴定书。该鉴定书分析认为：1、根据患者病史、体征及影像学检查资料，医方诊断明确，有手术适应症，手术方式选择正确。2、术后2月余复查X线见骨折对位好，内固定牢靠，无松动，嘱患者进行患肢功能锻炼，符合医疗原则。3、因肱骨外科颈的解剖生理特点，骨不愈合、肱骨头坏死是肱骨外科颈粉碎性骨折常见并发症。从X线显示：患者肱骨头呈粉碎性骨折，有游离骨块，并肩关节脱位，骨折病情重，局部血运障碍是造成骨不愈合、肱骨头坏死的原因，长期骨折不愈合、肱骨头坏死吸收导致内固定松动，钢板疲劳断裂。4、医方的医疗行为与患者目前状况无因果关系。结论为：本病例不属于医疗事故。

另查明，刘秀莲因复印病历在被告处支出11元、因鉴定在河南省医学院一附院做鉴定拍片支出100元；做医疗事故鉴定在省人民医院拍片支出70元；给检苑司法鉴定中心邮寄材料支出30元。刘秀莲到河南检苑司法鉴定中心做两次伤残鉴定支出2000元、到河南省医学会做医疗事故鉴定支出3000元。因鉴定支出交通费1800元，支出专家出庭费500元。在诉讼中就所使用的钢板是否合格刘秀莲、91医院双方均不申请鉴定。再查明，刘秀莲受伤前，刘秀莲夫妇在焦作市解放区站南路二人共同开办了一个家庭旅馆，收入不确定。刘秀莲丈夫皇甫玉昇系焦作市公安局山阳分局退休干警，2009年7月至2010年8月，月工资2996元，2010年9月至2011年2月，月工资3045元。刘秀莲住院期间皇甫玉昇进行陪护，但其单位工资没有停发，2010年度城镇居民人均可支配收入为14371.56元/年。

原审法院认为，刘秀莲因右肩骨折到被告处住院治疗。91医院为刘秀莲实施了右肱骨外科颈粉碎性骨折切开复位内固定手术，被告诊断明确，手术方法选择正确，91医院方没有过错，在该手术后长达两年的时间内，刘秀莲体内钢板断裂，造成右上肢功能丧失。虽然刘秀莲手术使用的钢板断裂，但造成钢板断裂的原因根据焦作市医学会的医疗事故技术鉴定书和河南省医学会的医疗事故技术鉴定书分析来看，原告自身肱骨头粉碎性骨折合并脱位，此类型骨折是造成骨折不愈合的主要原因；骨折长期不愈合，肱骨头缺血坏死，造成钢板疲劳断裂。综上理由，刘秀莲目前损害后果既包含其自身病情的原因，又有91医院医务人员在未查明肱骨长期未愈合的情况下，指导刘秀莲进行功能性锻炼的因素。原审法院认为，91医院应承担30%的责任。刘秀莲主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、其他损失中的复印病历费用、专家出庭费用及做鉴定拍片170元、邮寄快递费30元理由正当，予以支持；刘秀莲主张的护理费、精神抚慰金、营养费、误工费数额过高，具体数额以原审法院认定的为准。刘秀莲主张的直接损失30万元，其所提供的证据，不能客观的证明其损失，故不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百二十二条、第一百三十一条之规定，判决如下：一、中国人民解放军第九十一中心医院赔偿刘秀莲医疗费1249.23元、住院伙食补助费222元、残疾赔偿金51737.62元、鉴定费1500元、交通费270元、精神抚慰金5400元、其他损失213.3元、护理费51737.62元、住院期间的误工费682.65元、营养费111元。合计：113123.96元。上述款项于本判决生效后十日内给付完毕。二、驳回刘秀莲的其他诉讼请求。案件受理费17576元，由刘秀莲承担13676元，中国人民解放军第九十一中心医院承担3900元。

刘秀莲不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对双方责任的划分不正确。原判认为，刘秀莲目前损害后果既包括其自身病情原因，又有91医院医务人员在未查明肱骨头长期未愈合的情况下，指导刘秀莲进行功能性锻炼的因素。原审对91医院的误诊、误导之过错行为予以认定，但却判决91医院只承担30%的责任，这显然是错误的。刘秀莲到该医院复查时，仅仅是骨伤未愈合，其骨折对位良好，内固定牢靠，无松动迹象，且是术后刚满三个月，正在骨伤愈合期。在这种情况下若能得到及时的对症治疗，刘秀莲的骨伤完全能够康复。然而由于91医院的过错，不仅没有提供及时的对症治疗，还错误指导刘秀莲进行功能锻炼，破坏了骨伤愈合的基本条件，这才是导致钢板断裂、肱骨头坏死的根本原因。此责任完全应由91医院全部承担。2、一审判决赔偿刘秀莲陪护费的标准不符合法律规定。判决书是以焦作市2010年度城镇居民人均可支配收入的标准14371.56元/年赔付的.该标准是针对没有固定收入的人,而刘秀莲的陪护人不仅有固定收入,且还在经商,其收入比固定工资还高。3、一审判决对刘秀莲提出的直接经济损失30万元的赔偿请求，以刘秀莲提供的证据不能客观的证明其损失为由不予支持，这个理由不充分。对于一个没有财物管理系统的私营小企业，加之很多凭证已销毁，能够拿出很充分的证据是不现实的。但给我们造成的经济损失是客观存在的事实，判决不予赔偿是不尊重事实。4、关于钢板质量问题，一审法院以双方没有申请鉴定为由不做认定。但事实已非常明了，完全不需要鉴定就能够认定钢板质量是不合格的。在刘秀莲的病历中没有购买钢板的合格证和使用钢板情况的记载。91医院有责任拿出足以证明钢板质量的证据，否则就应认定钢板是不合格的。91医院在一审庭审中却拿出一个与刘秀莲体内取出的钢板编号完全不同的合格证，且购买钢板的发票也是将别的名字涂掉，又添上刘秀莲的名字。91医院的行为违反了《中华人民共和国医疗器械管理条例》第四十二条之规定，91医院应对该行为承担法律责任。5、刘秀莲提供的交通费票据18页，共计1800元。一审判决书也予以认定，但在计算赔偿时却以900元计算；在计算误工费一项中，竟出现14371.56×57=2275.50的错误算式。上诉请求：1、依法撤销（2009）山民初字第718-1号民事判决，改判中国人民解放军第九十一中心医院承担全部责任，支付全部诉讼费用。2、追究中国人民解放军第九十一中心医院购买钢板的违法责任。

91医院不服一审判决，向本院提起上诉称：1、我院医疗行为无过错。刘秀莲右肩关节摔伤在我院治疗，后期出现内固定钢板断裂。经焦作市医学会、河南省医学会进行医学鉴定，结论为我院的医疗行为无过错，钢板断裂属于疲劳所致。2、钢板质量问题可以排除。刘秀莲取出的钢板是由其本人保存，其在鉴定听证会曾反复出示，鉴定结论没有提出钢板质量问题，钢板断裂属疲劳所致。3、刘秀莲先后两次在检苑司法鉴定中心进行伤残鉴定，时间分别为2009年7月6日和2010年7月5日作出了两份鉴定个，结论为第一次7级，第二次5级。伤残鉴定的结论是在治疗结果稳定后做出的，对同一部位，同一伤害不可能有不同的结果，故我院认为第二次鉴定的结果与我院的治疗行为无关，所以一审判决按60%计算伤残赔偿是错误的。4、医生指导进行功能锻炼是医生的职责，一审判决其与骨折不愈合有相关的因素，没有事实和技术方面的依据。上诉请求：依法撤销（2009）山民初字第718-1号民事判决，改判驳回一审刘秀莲的诉讼请求。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、91医院对刘秀莲的医疗有无过错，是否应承担责任，比例如何计算，伤残赔偿金是否应支付。2、刘秀莲的交通费、陪护费为多少，经济损失为多少，91医院是否应赔偿。3、钢板是否存在问题。

针对争议焦点，上诉人刘秀莲认为：1、医学鉴定有问题，对方手术不彻底，只是将骨头连接上，复查时指导锻炼方法不正确，导致钢板锻炼。医学鉴定会无资质鉴定。2、我方提供的病例盖有医院印章，有收据，该病例上没有记录使用钢板的情况。91医院提供的病例却有该情况，说明91医院提供的病例是修改过的，那么医学会根据该病例的鉴定就不真实。交通费我方有发票，共计1800元、陪护费按固定工资赔偿、精神损失费我方主张30万元，因曾开有旅社。刘秀莲二审庭审中提供了3份证据：1、批号为L1202061T合格证一份。证明91医院提供的合格证不合格，不是正规生产厂家，上诉人提供的才是正规产品的合格证。2、视听资料（录音）一份及证人徐水养当庭证言。第一段录音证明原告出院后按规定复查，但对方未提出新的治疗方案；第二段录音证明病历资料没有上诉人使用钢板的记录，也无合格证，不是正规厂家生产。本庭根据上诉人申请，调取病例一份。91医院对上述证据的质证意见为：对证据1合法性、真实性均不认可。不同的厂家使用不同的合格证，该合格证无公章，不能证明其真实性。证据2 证人证言真实，与本案有关联性，但不能证明对方的证明指向，亦不能证明我方有不当行为及钢板有质量问题。本院认为：刘秀莲提供的证据1与本案不具关联性；证据2，证人徐水养到庭质证，不能确定录音里是自己的声音，故对该证据的真实性本院无法认定；关于本院调取的病历资料，是原始病历资料，本院予以采信。

针对争执焦点，91医院认为：1、锻炼是因具体情况而定，个人承受能力不同，若钢板断裂还能锻炼是不符合常理的。不是钢板质量问题，是使用过度导致的。2、护理费指住院期间的护理，需护理依赖的才有护理费，对方第一次鉴定是七级伤残，没有护理依赖，也无此方面的鉴定书。3、对方所说的旅社无任何证据证明其主张，是不存在的，不应计算其要求的经济损失。其他主张和理由与其上诉内容相同。

本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为：刘秀莲因右肱骨外科颈粉碎性骨折到91医院住院治疗，该院为刘秀莲实施手术并在体内安置钢板医疗器材，术后两年内，体内钢板断裂为本案事实。本案经焦作市医学会、河南省医学会进行鉴定，分析意见为：骨折长期不愈合，肱骨头缺血坏死，是造成钢板疲劳断裂的原因；医方的医疗行为与患者目前状况无因果关系。故一审根据鉴定结论、并结合刘秀莲自身病情等原因按比例进行判决并无不当，双方的上诉理由不能成立，故本院对双方上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17576元，由刘秀莲承担12303.2元，中国人民解放军第九十一中心医院承担5272.8元。

本判决为终审判决。

                                             审判长  刘 军

                                             审判员  薛秀兰

                                             审判员  刘成功

                                             二○一三年七月二十日

                                             书记员 崔新新