上诉人河南省小金庄新农村建设有限公司（以下简称小金庄农建公司）因与被上诉人中航南方机械化海南工程局西南分局（以下简称海南工程局西南分局）建设工程合同纠纷一案

上诉人（原审被告）河南省小金庄新农村建设有限公司。

法定代表人李百俊，董事长。

委托代理人钱俊伟，河南大公匡法律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）中航南方机械化海南工程局西南分局。

法定代表人杜仲远，局长。

委托代理人王飞，河南杰瑞律师事务所律师。

委托代理人董兆，河南杰瑞律师事务所律师。

上诉人河南省小金庄新农村建设有限公司（以下简称小金庄农建公司）因与被上诉人中航南方机械化海南工程局西南分局（以下简称海南工程局西南分局）建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院(2012)开民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。小金庄农建公司的委托代理人钱俊伟，海南工程局西南分局的委托代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年7月18日，小金庄农建公司与海南工程局西南分局签订建设工程发包协议一份，约定由海南工程局西南分局承建小金庄新农村改造小区低密度住宅楼50000平方米的土建、安装工程，工程名称为郑州市金水区小金庄村社会主义新农村改造，工程地点为新107国道与鸿宝路口向东1500米。海南工程局西南分局应向小金庄农建公司交纳工程一定数额的质量保证金，海南工程局西南分局提交的合同复印件显示保证金数额为80万元、小金庄农建公司提交的合同复印件显示保证金数额为60万元。双方约定了工程款支付方法、工程竣工验收结算、开工时间等事项。关于保证金退还时间双方约定，第一次拨付工程款时退还30%、第二次拨付工程款时退还30%、第三次拨付工程款时退还40%。双方提交的建设工程发包协议复印件在内容上除保证金金额不一致外，其他条款一致。协议签订后，海南工程局西南分局于2008年9月9日向小金庄农建公司支付了工程保证金40万元，小金庄农建公司向海南工程局西南分局出具了收据。庭审时本院询问涉案工程的现状，海南工程局西南分局称海南工程局西南分局后来没干成该工程，小金庄农建公司将工程转包给他人了，现工程已干完；小金庄农建公司称对此不知情，但也未提交该工程现状的有关证据。小金庄农建公司提交的四川省工商局出具的档案材料显示，海南工程局西南分局为全民所有制单位，四川省工商行政管理局于2011年3月21日以海南工程局西南分局未在规定时间内参加企业年检、也未在限期内补办年检为由决定吊销海南工程局西南分局的营业执照。海南工程局西南分局于2011年11月22日提起诉讼，本院受理该案后，经多次调解未果。以上事实有海南工程局西南分局提交的营业执照一份、建筑工程发包协议复印件一份、收据一份，小金庄农建公司提交的营业执照一份、行政处罚决定书一份、建设工程发包协议复印件一份及本案庭审笔录在案佐证。海南工程局西南分局申请的证人王遂卿出庭作证称自己是海南工程局西南分局的员工，双方合同中约定的工程没有干成，当时海南工程局西南分局向小金庄农建公司交纳的40万元保证金系自己去交的。该证人后又称自己与海南工程局西南分局系转包关系。小金庄农建公司提交落款日期为2008年10月5日的补充协议复印件一份，证明双方曾签订过补充协议。海南工程局西南分局质证称该份协议系虚假的，不能证明本案的事实。

原审法院认为：当事人可以根据合同性质协商约定合同的内容。双方均应本着诚实信用的原则按照约定全面履行自己的义务。当事人一方履行合同不符合约定的，另一方有权要求继续履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人协商一致，可以解除合同；当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，经查双方当提交的2008年7月18日建设工程发包协议虽系复印件，但在内容上除保证金金额不一致外，其他条款一致。海南工程局西南分局向小金庄农建公司交纳40万元保证金，小金庄农建公司向海南工程局西南分局出具了收据，对此双方庭审时均予以认可，故本院认定双方之间曾就承建小金庄新农村改造社区低密度住宅楼50000平方米的土建、安装工程事宜签订过协议，海南工程局西南分局向小金庄农建公司交纳了40万元保证金，履行了有关合同义务。海南工程局西南分局提供的证人王遂卿的出庭陈述前后矛盾，且其所述与书面证据载明的内容不符，故对该证人的证言本院不予采信。关于海南工程局西南分局的主体资格问题，参照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十条、第三十三条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组，依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才不复存在。最高人民法院法经[2000]24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》中指出，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡。因此，企业法人在被吊销营业执照后至被注销登记前，仍应视其为存续，其仍然可以以自己的名义进行诉讼活动。企业法人被吊销营业执照，其后果致使企业法人的经营资格被剥夺，丧失了经营活动的资格。只有最后经过清算、注销等程序，企业法人资格才消亡。吊销营业执照作为一种行政处罚，只是追究公司的行政责任，并没有解除公司债权债务承担问题，故本案海南工程局西南分局起诉在主体上并无不当，小金庄农建公司关于海南工程局西南分局诉讼主体不适格的主张不能成立。关于海南工程局西南分局主张要求解除合同、退还保证金及利息的诉讼请求，经查，双方未就协议解除的情形作出约定，庭审时本院询问涉案工程的现状，海南工程局西南分局称海南工程局西南分局后来没干成该工程，小金庄农建公司将工程转包给他人了，现工程已干完，小金庄农建公司称对此不知情，但也未提交该工程现状的有关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，小金庄农建公司作为发包单位应当知道涉案工程的状况，而在庭审时却陈述称不知情，且也未提供相应的证据，故本院认定小金庄农建公司未将该工程依约实际交给海南工程局西南分局承建，现合同目的已无法实现，故海南工程局西南分局请求解除合同、要求依法退还40万元保证金及利息的诉讼请求合法有据，本院予以支持。因小金庄农建公司提交的落款日期为2008年10月5日的补充协议系复印件，无原件相核对，且海南工程局西南分局不予认可，故对此本院不予审查，当事人如有其它纠纷可另行通过合法途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：(一)解除原告中航南方机械化海南工程局西南分局与被告河南省小金庄新农村建设有限公司于2008年7月18日签订的建设工程发包协议。(二)被告河南省小金庄新农村建设有限公司退还原告中航南方机械化海南工程局西南分局保证金40万元及利息（按银行同期贷款利率从2008年9月10日起计算至本判决确定的债务履行之日），于本判决生效后十日内付清。案件受理费8313元，由被告河南省小金庄新农村建设有限公司负担。

河南省小金庄新农村建设有限公司不服原审判决，向本院上诉称：(一)原审判决认定事实错误。(1)海南工程局西南分局行为构成非法转包，小金庄农建公司与海南工程局西南分局签订的《建设工程发包协议》无效。海南工程局西南分局将承包范围内全部工程转包给王遂卿。该案件在原审法庭调查时，海南工程局西南分局的证人在法庭作证时，包括小金庄农建公司代理人都已经认可，法庭并记录在案，证人称“海南工程局西南分局将该全部工程转包给证人王遂卿，是证人王遂卿向小金庄农建公司交的保证金”，可是，原审故意违背事实，以证人的出庭陈述前后矛盾为由，证言不予采信，显然是偏袒海南工程局西南分局。按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，海南工程局西南分局的转让行为违反法律的禁止性规定，构成非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号中规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”小金庄农建公司与海南工程局西南分局签订的《建设工程发包协议》属于无效合同。(2)原审认定“小金庄农建公司在法庭调查时提交的落款日期为2008年10月5日的补充协议系复印件，无法核对”是错误的。庭审时小金庄农建公司已经提交原件，庭后并提交了公安部门关于更换公章的证明。(3)海南工程局西南分局违约在先，原审判决小金庄农建公司承担利息没有事实根据和法律依据。双方2008年7月18日签订《建设工程发包协议》后，小金庄农建公司于2008年8月21日通知海南工程局西南分局进场，至2008年9月4日其仍未进入施工现场，小金庄农建公司于2008年9月5日再次向海南工程局西南分局发通知，要求两日内履行合同约定进驻工地等相关内容，否则，海南工程局西南分局违约。所以，是海南工程局西南分局不履行协议约定构成违约，海南工程局西南分局的行为给小金庄农建公司造成了严重的经济损失，小金庄农建公司多次找海南工程局西南分局，其在郑州的办公地方已经搬走，在成都的办公地点也没有海南工程局西南分局，这些行为足以说明海南工程局西南分局没有诚信。(二)原审适用法律错误。(1)小金庄农建公司认为，原审断章取义，作出不利于小金庄农建公司的认定，错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，导致错误的判决。显然属于法律适用错误。(2)原审认定海南工程局西南分局主体适格错误，原审引用的是关于企业法人的相关规定，在本案中海南工程局西南分局是中航南方机械化海南工程局的分支机构，不具有法人资格，小金庄农建公司在原审已经提交了关于海南工程局西南分局不具备诉讼主体资格的证据，海南工程局西南分局因从2007年至2009年度未参加企业年检，已经于2011年3月21日被四川省工商局作出川工商处（2011）第30355号行政处罚决定书，吊销海南工程局西南分局的营业执照，债权债务应由主管部门清算，该案件应当由开办单位中航南方机械化工程局来行使权利。所以原审引用关于企业法人的规定来认定海南工程局西南分局主体适格是明显错误的。综上所述，原审判决是在有关人员严重影响和干扰的情形下所作出的错误判决，其认定事实错误，法律适用错误，恳请二审依法撤销（2012）开民初字第484号民事判决，驳回海南工程局西南分局的诉讼请求。海南工程局西南分局答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：双方对保证金数额无异议，本院予以确认。海南工程局西南分局的营业执照虽被吊销，但其主体仍实际存在，其有权向小金庄农建公司主张债权。原审依据法律的相关规定，认定海南工程局西南分局的诉讼主体资格适格，并无不当。小金庄农建公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：  

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8313元，由河南省小金庄新农村建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  岳修文

                                             审  判  员  刘富江

                                             审  判  员  成  锴

                                             二〇一三年七月二十三日

                                             代理书记员  樊文静