上诉人闫小明因与被上诉人任晓旗、焦作市奇乐交通工程有限公司合伙协议纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）闫小明，男，1972年11月10日出生，汉族，农民。

被上诉人（原审被告）任晓旗，男， 1967年9月11日出生，汉族。系焦作市奇乐交通工程有限公司法定代表人。

被上诉人（原审被告）焦作市奇乐交通工程有限公司。住所地温县黄庄镇四号桥工业区。

法定代表人任晓旗，总经理。

二被上诉人的委托代理人郭应涛，河南豫星律师事务所律师。

上诉人闫小明因与被上诉人任晓旗、焦作市奇乐交通工程有限公司（以下简称奇乐公司）合伙协议纠纷一案，闫小明于2011年12月23日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：1、二被告共同返还325000元及利息（从2009年11月30日起按月息1分计至款项还清之日）和违约滞纳金（从2011年1月4日起按每日5‰计至款项还清之日）；2、二被告共同支付补偿款50000元。温县人民法院于2012年6月16日作出（2012）温民初字第32号民事判决，闫小明不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月24日作出（2012）焦民三终字第253号民事裁定，将本案发回温县人民法院重审。重审后温县人民法院于2013年5月28日作出（2013）温民重字第2号民事判决。闫小明仍不服，于2013年6月26日又向本案提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于7月9日公开开庭审理了本案。上诉人闫小明，被上诉人任晓旗、奇乐公司及其委托代理人郭应涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年，原告与被告任晓旗口头协商，双方各投资50%的资金，共同合作以被告奇乐公司的名义参加潼西改扩建公路房建工程项目投标事宜。奇乐公司在投标书中承诺，随同本投标书，奇乐公司出具人民币20万元投标保证金。如果奇乐公司在本投标书有效期内撤回投标文件，或者接到中标通知书后的10天内未能或者拒绝签订合同协议书、房屋建筑工程质量保修书、工程建设廉政合同及安全生产合同，或未能提交履约保证金，陕西省高速公路建设集团公司有权没收投标保证金，另选中标单位。在参加投标过程中，原告与被告任晓旗各出资25万元作为被告奇乐公司参加潼西改扩建公路房建12标投标的保证金。2009年10月22日，奇乐公司在国家高速公路网连霍高速（G30）陕西境潼关至西安高速公路改扩建工程施工T-F12标段招标中标。2009年10月26日，原告与被告任晓旗向发包人陕西省高速公路建设集团公司递交了承保单位河南省道成交通安全设施有限责任公司（下称道成公司）出具的承包人兄弟单位合同履约承诺书、《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》及其资质相关资料。2009年11月3日，奇乐公司将原告与任晓旗所出资的50万元履约担保金交付给陕西省高速公路建设集团公司西潼高速公路改扩建项目管理处，作为其中标后向发包人陕西省高速公路建设集团公司提供的履约保证金。2009年11月11日，发包人陕西省高速公路建设集团公司与承包人奇乐公司签订了合同协议书。原告在前期投入费用75000元。2009年11月30日，原告作为乙方，任晓旗作为甲方，双方签订了退伙协议，载明：双方在潼西改扩建公路中标的房建12标，乙方不愿意继续合作，由于履约保证金中乙方投25万元人民币，另乙方在前提（应为期）投入75000万元人民币费用，两项合计325000元人民币，双方协商同意:1、此金额待本工程通车后，甲方于2010年12月31日返回给乙方，三天后不还，交滞纳金5‰日（按总额）。2、以上费用按利息1分，最后支付给乙方。3、甲方同意给乙方5万元作为工程友谊费。…2010年11月30日，潼西改扩建公路全线通车。原告向任晓旗追要款项时，任晓旗拒付。为此双方形成纠纷，诉至法院。

另查明，2010年2月11日，陕西省高速公路建设集团公司重点建设项目招标领导小组办公室收到有关单位投诉，要求奇乐公司单位法人代表或授权代理人携带资质证书及相关文件于2010年2月22日上午九时向陕西省高速公路建设集团公司建设管理部澄清，逾期不来澄清将视为自动放弃中标资格，双方所签订的协议失效。奇乐公司答复，因奇乐公司工程比较多，不能按时完成西安至潼关改扩建房建T-F12标工程施工，决定放弃此工程。2010年3月20日，陕西省高速公路建设集团公司重点建设项目招标领导小组办公室向奇乐公司发函，函告内容为“你单位参与了潼关至西安高速公路改扩建项目房建工程施工T-F12标段投标。在签完合同后核实你单位及承保单位资质过程中，发现有弄虚作假现象。经查实并致函你公司，你公司回函放弃中标资格。按招标及合同文件有关规定没收你公司的履约保证金伍拾万元整，特此说明。”之后，陕西省高速公路建设集团公司重点建设项目招标领导小组办公室取消了奇乐公司的中标资格，奇乐公司所交的履约保证金50万元现尚在陕西省高速公路建设集团公司西潼高速公路改扩建项目管理处帐上。奇乐公司原中标的潼关至西安高速公路改扩建项目房建工程施工T-F12标段工程由其他单位承包施工。

另查明，奇乐公司的主项专业等级为叁级，道成公司无等级，而二公司在投标过程中向陕西省高速公路建设集团公司重点建设项目招标领导小组办公室提供的主项专业等级为贰级。

原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。1、关于原告与奇乐公司是否存在合伙关系的问题。因原告所举的2009年11月30日原告与任晓旗所签订的退伙协议书足以证明原告与任晓旗之间曾存在合伙关系，双方共同合作以奇乐公司的名义投标潼西改扩建公路房建工程项目的事实。故该院认定原告与任晓旗之间存在合伙、退伙关系，与奇乐公司不存在合伙关系的事实。

2、原告与任晓旗之间签订的退伙协议，是附条件的协议。从该协议签订的前提条件和内容来看，该协议是在双方已经在潼西改扩建工程中中标且原告已经为该工程的投标过程中支付75000元费用和25万元履约保证金，任晓旗支付25万元履约保证金的条件下，原告与任晓旗不愿共同合伙由任晓旗个人以奇乐公司的名义承建已中标的工程，任晓旗承建该中标工程通车后应支付给原告的以上款项。双方退伙协议生效的条件应为任晓旗承建双方中标的工程并通车。该条件未成就的原因是原告与任晓旗在投标过程中存在共同弄虚作假现象，致使陕西省高速公路建设集团公司发现奇乐公司与道成公司存在资质虚假，迫使奇乐公司放弃中标，双方均存在过错。陕西省高速公路建设集团公司收取奇乐公司的履约保证金尚未退还，原告要求任晓旗退还履约保证金25万元及利息、违约金的请求的条件尚未成就，故原告的该部分主张，该院不予受理；原告要求被告任晓旗支付5万元工程友谊费的请求的理由不足，不予支持。

3、关于原告要求任晓旗退还投标时所花费75000元的费用及利息、违约滞纳金的问题。因原告与任晓旗在合伙期间，对原告在投标时所花费75000元的费用损失，任晓旗应承担一半。故原告要求任晓旗退还其在参加投标时所投入37500元的费用损失理由正当，予以支持。对于原告主张其起诉前的利息及滞纳金的问题，因原告与任晓旗所签订的退伙协议条件不成就，不存在任晓旗违约的事实，故原告要求任晓旗承担滞纳金的理由不足，该院不予支持。关于原告主张利息损失的诉请，应按本金37500元计算，按月息1分从原告与任晓旗约定之日起计算至判决确定的履行期限届满之日止。超出部分，不予支持。

4、关于被告奇乐公司是否承担责任问题。因奇乐公司与原告不存在合伙、退伙关系，故原告要求奇乐公司承担责任的理由、证据不足，该院不予支持。

原审法院判决：一、被告任晓旗应退还原告闫小明在合伙期间投入费用款37500元及利息（按月息10‰从2011年12月1日起算至判决确定的履行期限届满之日止），在判决生效后10日内履行。二、驳回原告闫小明的其他诉讼请求。案件受理费6925元，由原告闫小明负担6 000元，被告任晓旗负担925元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

闫小明上诉称，1、我与任晓旗签订的协议第一条约定的还款条件是“本工程通车后”，而原审已认定工程已通车，且约定的还款时间2010年12月31日也已到期，时间一到工程即使未通车，也应返还款项，因协议是以附时间为主，附条件为辅的行为，时间届满，条件即为成就，故二被上诉人应按约还款，这与履约保证金是否退还，承包工程是否施工无关。上诉人退伙后的一切经营风险和利润均由任晓旗承担，其自愿支付退伙款，他人无权干涉，原审强行变更我们双方所附退伙清算条件没有依据，应当认定协议所附条件已成就；5万元工程友谊费是双方自愿约定对上诉人退出合作的补偿，不违背法律规定，奇乐公司自愿放弃中标工程是其对自身民事权利的处置，不影响上诉人的民事权利，原判不予支持该款项错误；上诉人前期投入的75000元费用与保证金无关，作为垫资费用根据退伙协议应全部返还，原判返还一半错误。2、原审认定上诉人与奇乐公司之间不存在合伙关系，那么奇乐公司的造假行为与上诉人无关，上诉人就不应当承担造假责任。至于奇乐公司以什么理由放弃中标资格，工程如何处理，及保证金是否退还或罚没，均是奇乐公司自身权利的处分，与上诉人无关。原审不但没有适用《民法通则》第四十三条的规定，让奇乐公司承担责任，反而让上诉人承担了造假责任，显然错误。另，原审一方面认定上诉人与奇乐公司无合伙关系，却又以奇乐公司履约保证金未退还为由拒绝上诉人要求任晓旗还款的请求，属前后矛盾。请撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

任晓旗辩称，1、我与上诉人之间是合伙关系，双方共担风险，共负盈亏。2009年双方商定各投资50%合作奇乐公司投标的潼西高速改扩建公路房建工程项目，2009年11月，奇乐公司将双方投资的50万元交付给招标单位作为履约保证金，后因奇乐公司及承保单位道成公司的资质存在弄虚作假现象，导致奇乐公司最终未能履行中标后的合同，且50万元履约保证金被招标方于2010年3月20日没收。上诉人作为道成公司的经理负有不可推卸的责任，其要求我偿还其投资损失没有法律依据。同时因奇乐公司至今未收到被没收的50万元履约保证金，故上诉人要求返还该投资款的前提不存在。2、2009年11月30日我与上诉人签订的协议系附条件的民事协议，该条件至今未成就，上诉人称该协议是“以附时间为主，附条件为辅”的行为毫无事实依据。签订该协议的前提条件是潼西高速改扩建公路房建12标段工程中标后由奇乐公司施工，这是我按协议返还上诉人投资款的条件，但奇乐公司最终并未中标，并非该标段的施工方，协议约定的条件未生效，履行的前提根本不存在；协议约定的“2010年12月31日返还给乙方”的前提条件就是奇乐公司中标并由其施工，且在“本工程通车后”，只有这些条件全部成就后，我才有义务在2010年12月31日返还给乙方，并不是上诉人所称的是“以附时间为主，附条件为辅”的行为；另从协议第三条“甲方同意给乙方5万元作为工程友谊费”的约定看，若奇乐公司不是工程的施工方，怎么会再给上诉人5万元的工程友谊费。充分印证支付该款的前提是奇乐公司必须施工该招标工程。3、上诉人虽与奇乐公司不存在合伙关系，但上诉人与我合作的项目是以奇乐公司的名义实施的，因奇乐公司最终未能施工，且履约保证金也被没收，原判拒绝上诉人的非法要求符合法律规定，不存在任何矛盾。请驳回上诉，维持原判。

奇乐公司辩称，我公司与上诉人之间不存在合伙关系，未曾签订过什么协议，也未收过上诉人的任何款项，更未承诺返还其投资款。上诉人和任晓旗约定以我公司的名义所实施的行为，是上诉人和任晓旗双方的行为，与我公司无关。尽管50万元履约保证金被没收我公司有责任，但这是经营中出现的风险，不能成为我公司承担上诉人损失的条件，从本案事实看，上诉人作为道成公司总经理，负有不可推卸的责任。另奇乐公司和业主签订合同后，上诉人背着我公司于2009年12月将合同取走并拒绝交给我公司，致使合同无法履行，导致50万元履约保证金被没收。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。

根据当事人的诉辩意见，并征求当事人同意，本院确定本案的争议焦点是：上诉人与任晓旗于2009年11月30日签订的退伙协议所附条件是否成就，上诉人的主张应否得到支持。

针对争议焦点，当事人均未提供新的证据。上诉人认为协议所附条件已成就，其主张应该得到支持，具体理由同上诉意见。另5万元工程友谊费是任晓旗从经营中标工程的利润中给我，算是给我的退伙赔偿。被上诉人认为协议所附条件未成就，上诉人的主张不应支持，理由同答辩意见。关于5万元工程友谊费是中标工程实际施工后，作为朋友情谊给付的款项。

经本院审理查明的案件事实除与原审查明的一致外。另5万元工程友谊费的支付是从经营（施工）中标工程的利润中给付。

本院认为，闫小明、任晓旗对双方合伙以奇乐公司的名义投标潼关至西安高速公路改扩建项目房建工程施工T-F12标段工程，该工程最终未能施工，且50万元履约保证金招标方至今未予退还的事实不持异议。从闫小明与任晓旗于2009年11月30日签订的退伙协议及本案事实看，任晓旗返还闫小明协议款项的前提（条件）是，双方以奇乐公司名义投标的工程进行施工并在“待本工程通车后”才予返还。由于该工程实际未进行施工，且50万元履约保证金招标方至今未予退还，故闫小明要求任晓旗返还其投资的25万元履约保证金的条件未成就，待条件成就后可再予以主张；由于5万元工程友谊费的支付是从经营（施工）中标工程的利润中给付，因该工程最终并未由奇乐公司施工，而实际是由其他单位承包施工，故闫小明要求任晓旗支付该款的前提已不存在，此请求本院不予支持；闫小明与任晓旗合伙经营，双方应共担风险，共负盈亏，由于双方在合伙时对盈亏比例没有约定，故原判任晓旗承担闫小明前期投入（花费）75000元的一半，并无不当。综上，闫小明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6925元，由上诉人闫小明负担。

本判决为终审判决。

                                             审判长 韩咏梅

                                             审判员 程全法

                                             审判员 路  林

                                             二〇一三年七月二十四日

                                             书记员 马  捷