河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛民初字第1106号
原告汪巨兴，男，汉族。
委托代理人魏广秧，河南银基律师事务所律师。特别授权。
委托代理人杨磊，河南太平律师事务所律师。特别授权。
被告潘河年，男，汉族。
被告吴文德，男，汉族。
被告林州市华通建设有限公司。
地址：林州市振林区西环路中段路东。
法定代表人张广亮，任总经理职务。
被告林州市华通建设有限公司南阳分公司。
地址：南阳市梅溪办事处八一路184号29栋3单元103室。
负责人李国利。
委托代理人邢国敏，河南怡和律师事务所律师。特别授权。
被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司。
地址：南阳市范蠡路566号。
法定代表人刘才彰，任董事长职务。
委托代理人梁重争，河南定信律师事务所律师，特别授权。
原告汪巨兴诉被告潘河年、吴文德、林州市华通建设有限公司（以下简称华通公司）、林州市华通建设有限公司南阳分公司（以下简称华通公司南阳分公司）、南阳市富邦房地产开发有限责任公司（以下简称富邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年5月14日诉至本院，本院于同日作出受理决定并依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭进行了审理。原告汪巨兴的委托代理人魏广秧、杨磊，被告华通公司、华通公司南阳分公司的委托代理人邢国敏、被告富邦公司的委托代理人梁重争到庭参加了诉讼，被告潘河年、吴文德经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年11月份，被告潘河年、吴文德借用被告林州市华通建设有限公司资质，承包了被告富邦房产地开发有限价公司开发的位于南阳市天山路与明山路交叉口东北角的丽康花园4#、5#、8#楼的建筑施工。之后，潘河年、吴文德二人将工程主体工程、二次结构、部分装饰装修等的劳务，转包给原告带领的施工队，双方于2011年11月30日签订了建筑工程施工劳务合同。现原告已经完成合同约定的全部劳务。经初步结算，双方确认，合同总价为13705028.40元，依约定，目前应按95%计付，即应付13019776.98元。已付11135500元，还应付劳务费1884276.98元。另外，双方确认增加签订部分4万元，水电工用劳务队旧模板补1万元，4号楼外架扣除67000元。被告在签订合同前，收取原告质保金80万元，依约定，早应退还。综上，被告应付的款项为1884276.98＋40000＋10000＋800000-67000=2667276.98元。另按约定，被告应于第一次付款和主体封顶时，分别退还30万和45万质保金。2011年底前，主体已经封顶，被告一直未还前述75万元。上述款项，被告迟迟不予支付。为确保原告的合法权益，特提起诉讼，请求：1、依法判令被告支付原告劳务费、质保金等共计2667276.98元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。2、依法判令被告支付没有按时支付质保金产生的利息13万元。上诉两项共计2797276.98元。
被告华通公司辩称：1、潘河年、吴文德不是借用华通资质。实际上潘、吴是我公司项目部具体负责施工的。2、现在工程未完工、未决算，具体潘、吴做的工程量、工程款无法决算。潘、吴来公司拿钱是按进度给的。3、潘、吴让谁干活，公司不知道。4、原告诉状中结算的数额，我公司不认可。潘、吴给原告多少钱，我们不知道。5、潘、吴是否收质保金，我公司不知道。原告的诉请与事实理由和事实不符，有待潘、吴到庭后法庭查明。如果潘、吴不到庭，法院不能缺席判决，应驳回原告诉请或中止审理。
被告富邦公司辩称：1、原告所诉不实，潘河年、吴与富邦无合同关系。原告称潘、吴借用资质和富邦签合同是无中生有。至于汪和潘、吴是什么关系，我公司不知道。该工程未完工。2、原告和我公司不存在合同关系，依据合同相对性原理，原告在合同中所称的总造价、鉴证等费用，和我公司不存在任何关系。3、原告自述和潘、吴存在合同关系，依据法律规定，双发应依据合同核算、决算。潘吴应到庭说明事实。潘、吴不出庭、不决算的话，其他被告不承担责任。富邦公司既无合同义务又无法律义务，应当驳回原告对富邦公司的起诉。即便潘、吴汪之间算清，也与我公司无关。
原告为支持其主张向法庭提交如下证据：
第一组：与潘河年签订施工劳务合同复印件。证明：1，原告承包了丽康花园4#、5#、8#楼主体工程、二次结构、部分装饰装修的劳务。2、潘河年借用林州市华通建设有限公司资质，承包了三栋楼的施工，并将劳务转包给原告。3、劳务费的计算及支付方式。4、转包前被告收取了原告80万质保金，及质保金的返还时间。
第二组：与潘河年、吴文德共同签署的初步结算单（预算）复印件。证明：1、确认了原告的劳务费总数。2、确认了已经支付的劳务费。3、确认了劳务费之外，被告应另行支付5万元。4、确认了吴文德与潘河年系合伙人，系本案适格的被告。
第三组：潘河年签收的质保金收条复印件。证明了原告在承包前，支付了80万费用，被告应于退还。
第四组：部分工资表复印件8份。
第五组：部分混凝土销货单3份复印件
第六组：部分租赁合同（出库单）复印件2份。
四、五、六组证据证明，原告系实际施工人。被告拖欠的主要员工工资，开发商也应对工资承担相应责任。
第七组：王付海证言一份（复印件）。证明：1、项目开发商系南阳市富邦房地产开发有限责任公司。2、潘河年、吴文德借用林州市华通建设有限公司资质，承包了丽康花园4#、5#、8#楼施工，并将主体工程、二次结构、部分装饰装修的劳务，转包给原告。3、实际施工人系原告的劳务队，原告的工人工资未付清。
第八组：南阳市富邦房地产开发有限责任公司、林州市华通建设有限公司南阳分公司注册信息查询单复印件各一份。
第九组：河南工商行政管理局网站下载林州市华通建设有限公司基本信息截图一份。
八、九组证据证明，南阳市富邦房地产开发有限责任公司、林州市华通建设有限公司基本信息。
第十组：照片四张。证明：1、开发商系南阳市富邦房地产开发有限责任公司。2、建筑承包商系林州市华通建设有限公司。3、原告承包劳务的4#、5#、8#楼，系丽康花园的组成部分。
被告华通公司对原告提交的证据质证意见为：对第一组证据，对原告主体有异议，汪是否是旭升建筑公司的负责人有异议。对第二组证据，不是原件，真实性有异议。显示汪巨兴、李天军的签名不知道谁是劳务队负责人。对第三组证据，对收条真实性有异议，我们不知道，收据显示为汪巨新的钱，不是汪巨兴的钱，与原告不是同一人；对第四组证据，工资表真实性有异议，我们不清楚，无法核实。对第五、第六组证据的真实性有异议，真实性无法核实；对第七组证据证人应到庭作证未到庭，对真实性有异议，工程是三个人负责的，原告主体有问题；对第八、第九组证据无异议；对第十组证据有异议，对四组照片真实性有异议。
被告富邦公司对原告提交的证据质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但对合同的合法性有异议，系无效合同，主体不适格，对证明方向均有异议，合同上面说的二次主体、二次结构有异议，原告无资质承包；对第二组证据结算单系复印件，无法质证，同华通质证意见；对第三、第四组证据真实性无法质证，同华通质证意见；第五、第六组证据真实性有异议，无印章，证明方向均有异议；对第七组证据证人应到庭作证未到庭，同华通质证意见；对第八、第九证据真实性有异议，没有经办人签字；对第十组证据同华通质证意见。
被告华通公司、富邦公司无证据向本院提交。
本院对原、被告所举证据分析认证如下：
对证据1，对原告主体有异议，汪巨兴不一定是旭升建筑公司的负责人；对证据2，因未提供原件无法核实，对其真实性有异议；对证据3的真实性有异议，收据显示为汪巨新，而不是原告汪巨兴，且被告对此事不知情；对证据4、5、6的真实性有异议，认为无法核实；对证据7，因证人未出庭作证，对其真实性有异议，并认为工程是三个人负责的，对原告主体有异议；对证据8、9无异议；对证据10的真实性有异议。
被告富邦公司对原告所举证据发表质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但对该合同的合法性有异议，系无效合同，主体不适格，对其证明方向有异议，合同上面所说的二次主体、二次结构有异议，原告无资质承包；对证据2、3、4、7、10的质证意见同被告华通公司；对证据5、6的真实性有异议，无印章，证明方向均有异议；对证据8、9的真实性有异议，认为没有经办人签字。
被告华通公司分公司于庭审后向法庭提交证据如下：
1、其与被告潘河年、吴文德签订的补充合同一份。证明华通分公司将所承包的丽康花园项目的4#／5#／8#楼的施工任务交由吴文德、潘河年完成，华通公司和潘河年、吴文德之间是内部承包关系。
2、丽康花园项目4#／5#／8#楼的在2011年8月至2013年6月27日期间的收款及支出情况和拨款凭证单复印件。证明华通公司已将全额款项实际支付给实际施工人。
原告汪巨兴对被告华通分公司所举证据发表质证意见如下：
对证据1本身无异议，但认为该合同是无效合同，因为华通分公司的经营范围是为华通公司联系业务，没有承包转包的权利；对证据2的真实性及证明方向不认可，因为多人签名且身份不明，款项用于何处不清楚。
被告华通公司对华通分公司提交的证据无异议。
被告富邦公司对被告华通分公司所举证据发表质证意见如下：
对证据1，因事后才知道有该合同，且不是合同当事人，尊重合同双方当事人的意见，从形式上看是有效合同；对证据2、自己已履行了支付款项的义务，应当凭有效凭证来认定。
被告富邦公司于2013年1月8日向法庭提交丽康花园项目一期工程4#／5#／8#楼工程造价预算及付款情况报告。证明1、该工程至今未竣工，总决算价款待定；2、被告富邦公司超付30万；3未进行完工验收的工程量价款约为347万元，被告富邦公司下欠工程款约为96.59万元。
原告汪巨兴对上述证据发表以下质证意见：该报告为该公司自己做出的报告，并非第三方机构作出，不予认可。
另外，本院对富邦公司的副总经理申其光和丽康花园工程的负责人陈琳进行了询问。
通过原被告的举证、质证和法庭调查，本院对上述证据评析认定如下：
对原告所举证据1，因劳务队既不具备法人资格，又不是依法成立的其他组织，故劳务队不具备主体资格，而代表劳务队签字的汪巨兴以其名义起诉具备主体资格，故对该证据予以认定；对原告所举证据2、10，被告对其真实性表示异议，但与本院对丽康花园负责人陈琳和申其光的询问笔录相互印证，本院予以认定；对原告所举证据3，经调查汪巨兴与汪巨新系同一人，本院予以认定；对证据4，、5、6，与本院对丽康花园负责人陈琳和申其光的询问笔录相互印证，本院予以认定；对证据7，因证人王富海无正当理由未出庭作证，故对其证言的效力不予认定；对证据8、9，被告均表示无异议，本院予以认定。
根据原、被告的陈述、举证、质证及本院调查，确认以下事实：
位于南阳市天山路的丽康花园建设项目由被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司开发，被告林州市华通建设有限公司承建该建设项目的4#／5#／8#楼的施工，双方为承包发包关系。被告潘河年、吴文德是被告华通公司的项目经理，负责施工。被告林州市华通建设有限公司南阳分公司为被告林州市华通建设有限公司的分公司，办理了工商登记，经营范围是为总公司联系业务。2011年11月30日，被告潘河年代表林州市华通建设有限公司4#／5#／8#楼项目部（甲方）与原告汪巨兴代表的旭升建筑劳务分包有限公司4#／5#／8#楼劳务队（乙方）签订建筑工程施工劳务合同，约定丽康花园4#／5#／8#楼有的主体工程、二次结构、部分装饰装修等劳务由原告代表的旭升建筑劳务分包有限公司4#／5#／8#楼劳务队负责建设施工，承包方式为大清包，主体工程按210元／㎡计算，二次结构粉刷等工程按112元／㎡计算，主体结顶、模板完全拆除后，经甲方及监理验收达到质量要求、主体结构验收合格并签字认可后付至已完工部分总工程款的95%。原告汪巨兴分两次共向被告潘河年交付质保金80万元。现主体已封顶，二次结构已完工。
2013年2月2日，经原告汪巨兴、被告潘河年、吴文德、陈琳（丽康花园建设项目负责人）初步结算，原告建筑面积为42562.2㎡，应付总工程款为13705028.4元，已付11135500元，另增加签证40000元，水电工用劳务队旧模板补10000元，扣除4#楼外架扣67000元。现丽康花园建设项目4#／5#／8#已经交付使用。
本院认为：一、华通公司项目部和旭升建筑劳务分包公司劳务队签订的建筑工程施工劳务合同实质上为建设工程施工合同，该合同为无效合同.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案丽康花园项目的承包方是华通公司南阳分公司，华通公司又将该项目4#／5#／8#号楼的工程承包给原告汪巨兴负责的劳务队，合同第四条约定承包范围为4#／5#／8#号楼的主体工程／二次结构／装饰装修工程（水暖／电器／门窗／防水／外墙保温材料除外）。甲方按照工程进度支付一定比例的工程款。合同的内容应认定为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程施工合同，而不能认定为劳务分包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告华通公司本当自行完成其承包的丽康花园全部建设项目，却将其中的承包4#／5#／8#号楼工程的主体结构等工程转包给原告，该行为违反了上诉法律的强制性规定，转包合同无效。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持.本案丽康花园项目4#／5#／8#号楼已经交付使用，依照上述法律规定应视为已经经竣工验收，原告要去参照合同约定支付工程价款的诉请本院予以支持。三、原告和被告华通公司项目部签订的﹤﹤建筑工程施工劳务合同﹥﹥第十四条第一项C款约定主体结顶，模板完全拆除后，经甲方验收达到质量要求主体结构验收合格并签字认可后付至已完工部分工程款的95％。据原告汪巨兴和被告潘河年签字的结算单确认，工程总价为13705028.4元，依照﹤﹤建筑工程施工劳务合同﹥﹥第十四条第一项C款约定，按照工程总价的95％，应付款为13019776.98元。原告提交的结算单确认已付款为11135500元，应付款为13019776.98元-11135500元=1884276.98元。另外，结算单确认增加签证部分40000元，水电工用劳务队旧模板补10000元，4号楼外架机扣67000元。未付工程款的总额为1884276.98＋40000＋10000-67000=1867276.98元。故原告要求被告支付工程款1867276.98元及利息的诉讼请求本院予以支持。
《建筑工程施工劳务合同》第九条第十五项第1款约定向甲方交纳的八十万人民币作为本工程的质量及供其保证金。第2款约定保证金返还，甲方第一次拨款时无息返还乙方质保金三十万元，中间层（或主体封顶时）无息退还质保金四十万元，余款五万元在其具备交工验收条件（即验收合格后一次性无息退还给乙方）。因该项目已经交付使用，故原告交给被告潘河年的800000元质量保证金，被告应当全部退还。四、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告华通公司在庭审时辩称，潘河年、吴文德实际上是其公司项目部具体负责施工的。《建筑工程施工劳务合同》签订的甲方为华通公司南阳分公司4#5#8#楼项目部。故潘河年、吴文德在涉案工程中的行为应当视为职务行为，被告华通公司应当对潘河年、吴文德的行为承担相应的法律责任。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告林州华通公司南阳分公司的民事责任由被告林州华通公司承担。
被告富邦公司作为发包人应当在未付款范围内承担连带责任。被告富邦公司提交的丽康花园项目一期工程4#5#8#楼工程造价预算及付款请款报告，自认尚有347万元工程款未付。该报告称347万元工程款为未完工验收的工程量价款，因涉案工程已经交付使用，被告的抗辩理由本院不予支持。被告富邦公司应当对欠负原告的1867276.98元工程款承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定判决如下：
一、被告林州市华通建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告汪巨兴工程款1867276.98元及利息，被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任（自起诉之日即2013年5月14日起算至判决规定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、被告林州市华通建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告汪巨兴保证金80万元及利息（自起诉之日即2013年5月14日起算至判决规定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29178元，由被告林州市华通建设有限公司、南阳市富邦房地产开发有限公司共同负担21605元，由被告林州市华通建设有限公司负担7573元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 李 立
审判员 李林峰
审判员 王 勉
二〇一四年十一月二十四日
书记员 杨 阳
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