河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宛民初字第443号
原告南阳市大王广告装饰有限责任公司。
法定代表人王德勇任公司经理。
委托代理人张瑞河南大统律师事务所律师。
被告南阳三阳开酒业有限公司。
法定代表人黄玉敏任该公司经理。
委托代理人张杰河南怡和律师事务所律师。
原告南阳市大王广告装饰有限责任公司诉被告南阳三阳开酒业有限公司合同纠纷一案，本院经审查原告南阳市大王广告装饰有限责任公司所提交的民事诉状及附带起诉证据，于2014年2月20日依法受理，并决定按普通程序审理，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律手续。本院进行了公开开庭审理，原告南阳市大王广告装饰有责任限公司及其委托代理人张瑞到庭参加诉讼，被告南阳三阳开酒业有限公代理人张杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月13日，原被告签订合同一份，合同约定：原告给被告发布户外广告塔两座，由被告支付广告费26万元整（包含23万现金，3万元酒），合同期限为2012年6月20日至2013年6月20日。合同签订后，原告于2012年6月20日按约定将该广告发布在许平南高速286公里＋236米处，共东西两座广告塔，2012年8月20日因农运会，应南阳市政府要求拆除广告塔（属不可抗力）。并迁至叶县互动区，四个月后又从叶县迁回原址，发布到2013年10月24日，期间被告无异议。综上所述原告已经全部履行合同而被告仅支付广告款11万元现金及部分酒，下欠12万元广告款至今未履行，现起诉要求判令被告支付下欠的12万元及利息。
被告辩称：一、原告起诉不属实，合同订立属实，原告违约在先，广告塔刚安装不久，原告方告诉被告方广告塔要拆迁，原告方当即表示异议，因为2012年下半年正值农运会举办期间，被告之所以发布广告就是为了扩大宣传，达到最好的宣传目的，但原告恰恰在农运会期间将广告拆除，是合同的最大目的不能实现，原告无需再支付广告费。这期间，被告要求解除合同，由原告返还广告费，后因我方长期索要返还广告费无果，原告始终拒绝返还广告费，无奈又与原告达成协议，即将已支付的广告费用按照约定的比例这个期间做完。二、原告的诉讼主体是否适格，原告的广告塔安装是否符合法律规定，如果原告不能提供批准设立广告塔的相关文件则本案原告的广告塔是非法建筑物，原、被告双方的合同是无效合同，被告保留返还我们已支付广告费，综上所述原告起诉没有法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原告为支持自己的主张提供如下三组证据：
证据一、《许平南高速公路广告经营权暨广告位使用权转让合同书》一份，内容为：“甲方：河南双丰高速公路开发有限责任公司。……。乙方：南阳市大王广告装饰有限责任公司。……。第一条、甲方同意将许平南高速南阳段（见附件《广告塔设置地点图》）4个广告位的广告经营权及广告位使用权（以下简称“转让标的”）转让给乙方，即甲方允许乙方在该地点设置（设置行为包括建设、装修等使广告塔具有安全发布广告等有关功能的全部活动，下同）广告塔并发布广告。乙方同意向甲方支付广告位经营权暨广告位使用权转让金（以下简称转让金）。……。第三条、经营期限（一）经营期自2012年6月1日至2017年6月1日止。五年合同期满，广告塔所有权归甲方。······。第七条，乙方在设置广告塔时，必须按照国家对设置户外广告的有关规定标准进行施工；严格按高速公路管理部门的安全生产要求，办理有关手续以保证生产经营的安全性。……。甲方：河南双丰高速公路开发有限责任公司（盖章）。乙方：南阳市大王广告装饰有限责任公司（盖章）。2012年4月16日。”该证据原告用于证明，原被告双方签订的广告发布合同是有效合同，并不违背法律规定。对该证据的真实性被告不持异议，但对其证明方向被告认为对于该协议只能证明高速公路允许设立广告牌，不能证明设立广告牌的合法性。本院对该协议的真实性予以采信，该证据证实了原告发布广告的两个广告塔及塔位的广告经营权、使用权及所有权属于河南双丰高速公路开发有限公司，原告是经转让所得广告发布权。
证据二、原告企业法人营业执照复印件一份，组织机构代码证一份，法人代表身份证一份。该组证据原告用于证明原告主体资格适格。被告对该组证据的真实性无异议；但认为其证明方向不能证明其具有发布广告的权力，其设置的广告塔是一个非法建筑。本院对该证据的真实性予以采信。
证据三、1、原被告于2012年6月13日签订的合同一份，该合同显示：“甲方南阳三阳开酒业有限公司。乙方南阳大王广告装饰有限责任公司，一、名称、规格、数量。名称：泸州老窖老头曲户外广告塔；规格：18m×6m×2m面；数量2；单价13万；金额260000。……。三、安装交付时间、地点、方式：2012年6月30日至2013年6月19日发布在许平南高速286公里＋236m处的东西两座广告塔上。……。五、其他约定事项：签约后甲方付款30%，安装好画面三日内付款60%，余10%发布到期前一月内付清，其中付现金23万元，按比价给泸州老窖酒抵3万元。六、合同说明：……。4、合同签订后，如遇城市规划、政府行为等因素不能发布，双方协商解决。按实际发布天数收费，多退少补。……。合同有效期甲方代表：黄玉敏（盖章）。乙方代表：王德勇（盖章）。有效期2012年6月13日止2013年12月31日。”2、原告发布广告的照片6张，该6张照片画面中附南阳晚报，显示广告塔所处的位置及发布的时间，即2012年6月18日至2012年8月20日广告塔设立在合同约定地点南阳，期限为2个月另1天。2012年8月21日广告塔从南阳迁至叶县（旧县）设立为被告做广告至2012年12月26日止，期限为4个月另9天。2012年12月27日广告塔从叶县又迁回南阳原合同约定地址设立，到2013年10月22日止，为期10个月。以上总计16个月。3、录音资料，显示原被告之间就广告发布、变更发布地点、发布过程、关于广告款支付的沟通、交流。4、收据三张2012年7月19收据，票号NO.0062603显示泸州特区六件、头曲四件，总计款6920元，抵大王广告费。2013年1月12日收据，票号NO.62610，该票据显示三阳开泸州老窖特区八件总计款7840元，抵大王广告费。2013年1月23日票据，票号NO.0062611，显示价款4560元。5、2013年11月3日向被告发出的律师函及回执各一份。该组证据原告用于证明合同的变更过程及原告严格履行该合同，没有违约行为。被告对第一份证据的真实性无异议，证明方向有异议，首先广告塔是否经过许可，没有相关许可，合同无效。其次该合同在2013年1月份，双方最终协商进行了变更处理，即被告方已支付的广告费做够时间。原告提到合同的变更是政府行为，未见原告向法院提交政府的相关文书，合同当时订阅的主要目的是为农运会期间发布广告，以增加效益，但原告违约在先。对该份证据的真实性本院予以采信，由原告在取得经营权的两座广告塔上给被告发布广告。对第二份证据几组照片，被告质证认为：2012年8月20日照片已证实原告违约在先；2013年4月22日照片被告不知情；对该组照片的真实性被告未提异议，本院予以采信，该组证据证明了原告发布广告的时间、期间、地点。第三份证据，被告质证认为：2012年10月31日录音，被告法人黄玉敏是要解除合同的意思，不是双方的最终协商结果。对其真实性未提出异议，本院予以采信，但该证据未显示广告塔移回原址做广告的具体期间，具体价款，不能证明原告所证明的方向。第四份证据收据，被告质证认为：该收据系原告自己所开，酒是原告欠的，但被告无相反的证据予以证实，故本院对该证据予以采信，能够证明原告所证明的方向。对第五份证据律师函被告质证认为：被告不欠费，是原告单方行为。对该份证据真实性予以采信，但不能证明原告所证明的方向。
被告为支持自己的主张提供如下三组证据：
证据一、南阳广鸣文化传播有限公司、南阳飞天传媒有限公司、南阳群托印务设计有限公司、燎原喷会商务部、南阳市金天地广告有限公司，纵横广告装饰六家企业出示的证明，该六份证明均显示南阳三阳开酒业有限公司与其业务往来均不欠款。用于证明被告是一个诚信的企业，原告质证认为该证据与本案无关，不予质证。对该组证据的真实性予以采信，但不能证明原被告之间不存在该纠纷。
证据二：南阳三阳开酒业职工王媛证言显示：2012年8月初一天，听到大王广告老板和我们老板争执，我们老板说，我做这个广告是在农运会期间，你把广告挪走还有什么意义，但对方说是政府行为，后我们老板要求退钱。2012年元月初为此事仍争吵，老板说我们出了那么多钱，你清给我们做够这么多，后来画面烂了，又换了画面，我们又把画面钱给出了。职工宋明秀证言显示：2012年7、8月份黄总和一个男的争吵，就是为广告的事，黄总说，做广告就是为了在农运会期间做宣传，你给我们挪走，做这个广告有啥意思，那人说，挪走是市政府的事，然后让他退广告费，他不退，后来我走了。职工史珂证言显示：大王广告跑到我们公司说广告这个事，我们老板让他退钱，说俺们的广告是为农运会期间使，大王广告说这是政府的事，我们老板说为啥就你一家拆了，别的没拆？他们在争吵，给他们多少钱就做多少。原告对该三人的证言质证认为：这三位女同志，均为被告公司的职工，原告和公证处的工作人员还有法院的法官两次去被告处，发手续，这三个女同志均否认是被告公司的职工，拒绝接应诉手续，后经公证处公证，留置送达，他们说的都是谎言，不应采信。三位证人均系被告企业职工，其出庭作证不符合民诉证据规则的规定，本院不予采信。
证据三、《南阳市人民政府办公室关于整治南阳市高速公路沿线广告设施的紧急通知》，对该份证据原告质证认为不是国家法律规定。对该证据的真实性本院予以采信，但该证据不是政府针对原告做出的具体行政行为，不能证明原告是违法的。
综上所述，本院认定本案事实如下：河南双丰高速公路开发有限责任公司与南阳市大王广告装饰有限责任公司于2012年4月16日签订《许平南高速公路广告经营权暨广告位使用权转让合同书》一份；河南双丰高速公路开发有限责任公司将其位于K289＋970、K286＋236（许平南高速两侧各一个）、K284＋72处的广告经营权暨广告使用权转让给南阳市大王广告装饰有限责任公司。2012年6月13日，南阳市大王广告装饰有限责任公司与南阳三阳开酒业有限公司签订合同一份，由南阳市大王广告装饰有限责任公司为南阳三阳开酒业有限公司做泸州老窖老头曲户外广告。合同约定：版面规格：18m×6m×2m面；数量2；单价13万；金额260000。发布时间：2012年6月20日至2013年6月19日。发布期发布地点：在许平南高速K286＋236处的东西两座广告塔。付款方式：签约后甲方付款30%，安装好画面三日内付款60%，余10%发布到期前一月内付清，其中付现金23万元，按比价给泸州老窖酒抵3万元。并说明：合同签订后，如遇城市规划、政府行为等因素不能发布，双方协商解决，并按实际发布天数收费，多退少补。该协议签订后南阳市大王广告装饰有限责任公司遂于2012年6月18日将南阳三阳开酒业有限公司所经营的泸州老窖老头曲户外广告发布在许平南高速公路K286＋236处的东西两座广告塔上，发布至2012年8月20日，期限两个月，正是南阳开农运会期间，原告以政府行为，服务农运会为由，将该两座广告塔于2012年8月21日从南阳迁至叶县设立，为被告发布广告，发布至2012年12月26日止，期限为4个月零九天。为此双方发生争议，后经双方协商，于2012年12月27日从旧县又迁回原合同约定地址，由被告制作一新广告画面设立发布广告，到2013年10月22日止，为期10个月。以上总计16个月，其中在合同约定的期间，地点发布广告的期限为7个月零21天，计231天。
另查，止2012年7月，被告分两次已支付原告广告费现金110000元，于2012年7月19日、2013年1月12日、2013年1月23日被告分三次用酒抵原告广告费价款为6920元、7840元、4560元，以上总计款为19320元整，以上两项被告总计付原告款129320元。
本院认为：1、河南双丰高速公路开发有限责任公司与南阳市大王广告装饰有限责任公司签订的《许平南高速公路广告经营权暨广告位使用权转让合同书》，将河南双丰高速公路开发有限责任公司位于许平南高速公路广告经营权暨广告位使用权转让给南阳市大王广告装饰有限责任公司，该合同不违背国家法律、法规规定，为有效合同；原告经转让所得的广告经营权符合规定，本院予以确认。被告称原告主体资格不适格，所做广告塔是违法的，无相关证据予以证实，本院不予支持。2、原被告于2012年6月13日签订的合同，是当事人真实意思表示，合同关系成立，对双方当事人均具有法律约束力。3、2012年6月18原告依据合同按期将被告所经营的泸州老窖老头曲广告发布在许平南高速公路K286＋236处的东西两座广告塔上，两个月后，原告以政府行为，服务农运会为由，于2012年8月21日将该两座广告塔从南阳迁至叶县设立，为被告发布广告，称属不可抗力，无相关证据予以证实，本院不予支持，其行为实属违约。4、被告称移回原址是将已支付的广告费用按照约定的比例这个期间做完。庭审中被告既无明示其所支付价款、约定比例、发布期限，又无有效证据予以证实该约定，本院不予支持。5、因广告塔位置的迁移，原被告发生争议，后经原、被告协商，由被告制作一新的画面，于2012年12月27日将广告塔移回原址继续发布广告，是对原合同的变更，但对合同变更的价款、期间，原被告双方均未出示有效证据予以证实，显然是对合同变更的内容约定不明确，依据合同法规定，应确定原合同未变更，继续履行。6、原合同约定的广告期间为2012年6月20日至2013年6月19日，原合同约定的广告费为260000元，每天广告费为260000÷365=712.33元，在约定期间、地点，原告做广告时间为期231天，广告费应为231×712.33元=164548.23元。扣除被告已付款129320元，被告尚欠35228.23元未付。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条，第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定判决如下：
一、限本判决生效后十日内被告支付原告广告费35228.23元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
诉讼费2700元，原告负担1700元，被告负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 宋良中
审判员 田金盈
审判员 马俊会
二〇一四年十二月十六日
书记员 李 蕊
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